【裁判规则】

　　企业将其业务“发包”给具有劳务派遣经营资质的其他单位，该“承包”单位的劳动者在“发包”企业的生产经营场所使用企业的设施设备提供劳动，接受“发包”企业管理、指挥，“发包”企业以工时为基础与“承包”单位结算费用的，该劳动者与“发包”企业成立劳务派遣用工关系，企业以劳务外包进行抗辩的，人民法院不予支持。

【权威指引】

《江苏省高级人民法院公报》2020年第2辑总第68辑第52-61页

【正文】

黄书舟诉苏州国丰外包服务公司、南京国轩公司劳务派遣合同纠纷案
(2020)参阅案例9号

　　[裁判摘要]
　　企业将其业务“发包”给具有劳务派遣经营资质的其他单位，该“承包”单位的劳动者在“发包”企业的生产经营场所使用企业的设施设备提供劳动，接受“发包”企业管理、指挥，“发包”企业以工时为基础与“承包”单位结算费用的，该劳动者与“发包”企业成立劳务派遣用工关系，企业以劳务外包进行抗辩的，人民法院不予支持。
　　[相关法条]
　　1．《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条　劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
　　前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
　　用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
　　2．《劳务派遣暂行规定》第四条　用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10％。
　 …………
　　第二十七条　用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。
　　3．《江苏省劳动合同条例》第三十六条　劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
　　用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例，不得超过
　　国家规定的比例。
　　企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。
　　[点评]
　　2012年修正的《中华人民共和国劳动合同法》对劳务派遣用工形式进行了严格的规范与限制，不少原先采取劳务派遣用工的企业开始“改头换面”采取劳务外包。企业根据自身经营发展需要，可以依法转变用工方式、降低用工成本，但有些企业却是以“劳务外包”之名，行“劳务派遣”之实，逃避自身的用工主体责任。此类情形中，从事外包服务的企业往往偿付能力较弱，劳动者的合法权益难以得到保障。本案在查明大量事实的基础上，认定劳动者、“发包”企业及“承包”单位之间存在劳务派遣关系，由“发包”企业承担劳动派遣用工单位责任，有利于进一步遏制“假外包、真派遣”的现象，保障劳动者合法权益，督促企业诚实守信，依法用工。
　　原告：黄书舟。
　　被告：苏州国丰企业外包服务有限公司，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区越溪木林路5号2幢。
　　被告：南京国轩电池有限公司，住所地江苏省南京市六合区龙池街道时代大道 59号。
　　原告黄书舟因与被告苏州国丰企业外包服务有限公司(以下简称苏州国丰外包服务公司)、南京国轩电池有限公司(以下简称南京国轩公司)劳务派遣合同纠纷一案，向南京市六合区人民法院提起诉讼。
　　原告黄书舟诉称：2018年7月6日，原告应苏州国丰外包服务公司聘用，被派遣至南京国轩公司做辊压机操作工。同年 7月27日上午，原告在工作中双手被卷进辊压机，致双手严重受伤。为了便于工伤认定，提起本案诉讼，请求判令：(1)原告与苏州国丰外包服务公司自2018年7月 6日起存在劳动关系；(2)原告与南京国轩公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。在一审审理过程中，原告撤回第二项诉讼请求，请求法院在法庭调查中将相关情况予以查明。
　　被告苏州国丰外包服务公司辩称： (1)原告并非我单位招录人员，与我单位没有劳动关系，原告为在校研究生，根据有关规定，在校大学生就业行为不属于就业。故原告行为不属于劳动法意义上的劳动关系，其应依据民法与侵权责任法主张权利。 (2)本案中两被告签署的协议，名称虽为外包服务协议，但应认定为劳务派遣协议。南京国轩公司在主要岗位长期大量使用劳务派遣工违法，故两被告签署的劳务派遣协议应属无效，应认定原告和直接的用人单位南京国轩公司存在劳动关系。
　　被告南京国轩公司辩称：(1)对原告第一项诉请无异议。(2)苏州国丰外包服务公司与我单位签订外包服务协议，由苏州国丰外包服务公司承包我单位相关业务，我单位每月支付承包服务费用，双方为劳务外包关系。且我单位与原告未签订任何协议，因此我单位与原告之间并非劳务派遣用工关系。(3)苏州国丰外包服务公司承接我单位企业生产线工段的外包服务，符合该公司服务外包的经营范围，因此双方签订的外包服务协议真实有效。
　　南京市六合区人民法院一审审理查明：
　　黄书舟于2018年8月20日向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与苏州国丰外包服务公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系，与南京国轩公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。该仲裁委员会于 2018年8月23日作出宁六劳人仲不字 (2018)第179号不予受理通知书。
　　各方有争议的事实如下：
　　1．黄书舟与苏州国丰外包服务公司是否存在劳动关系；若存在，劳动关系存续期间是何时。
　　围绕该争议事实，黄书舟提交应聘时与招聘人的微信对话截屏、与苏州国丰外包服务公司负责人吕某的聊天截图、在苏州国丰外包服务公司工作群“国轩电池”的截图、劳务工工时汇总表、事故现场证人证词、劳务外包协议、学信网查询截图等证据，证明黄书舟未入学，其应苏州国丰外包服务公司聘用，被派遣至南京国轩公司工作。苏州国丰外包服务公司提交情况说明和网上查询的黄书舟离校后就业状况调查，证明黄书舟系上海海事大学在读研究生，根据法律规定与其不是劳动关系。南京国轩公司提交劳务外包协议、劳务3232时汇总表，证明其与苏州国丰外包服务公司为劳务外包，与黄书舟未签订任何协议。
　　经过庭审举证质证，一审法院认证如下：
　　关于黄书舟是否可以作为劳动者的主体资格问题。本案中，黄书舟求职时间发生于2018年7月，届时其已完成大学本科阶段学业并毕业，也已被上海海事大学录取为研究生但尚未就读。双方就黄书舟身份是否为“在校生”发生分歧。因原劳动部[1995]309号印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定针对利用学习之余空闲时间打工补贴学费、生活费的在校学生，不视为就业和建立劳动关系。但同时，上述通知第四条仅限制了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未明确将在校学生排除在外，学生身份并不当然被限制其作为普通劳动者与用工单位建立劳动关系。事实上，在校学生身份确实关系到劳动者工作时间是否受影响、能否顺利完成所承担的工作，但这并非审查确定劳动者劳动主体资格的依据。黄书舟入职时已本科毕业，年满16周岁，身体健康，完全具备了劳动法规定的劳动行为能力和劳动权利能力。黄书舟入职时虽已获取研究生录取通知书，但其最终是否就读研究生在入职时尚处于待定状态，且目前黄书舟因事故受伤严重未能就读研究生，其在上海海事大学的学籍状态仅为保留学籍。根据本案的情况，视黄书舟求职时为在校学生身份过于牵强，不符合黄书舟的实际情况及劳动法的立法目的。故一审法院认定黄书舟2018年7月求职就业时身份并非在校学生，苏州国丰外包服务公司不能依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的相关规定而否认黄书舟作为劳动者的主体资格。
　　关于黄书舟与苏州国丰外包服务公司之间是否形成劳动关系问题。判断劳动者和用人单位之间是否形成事实劳动关系，应从双方之间是否存在用工合意性、分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征进行综合判断，即从劳动者是否与用人单位达成用工意向、是否接受用人单位的管理、是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考察。本案中，当事人双方均未提交证据证明黄书舟与苏州国丰外包服务公司之间签订了书面劳动合同。从本案证据及陈述来看，可以认定黄书舟通过苏州国丰外包服务公司招聘入职，并被苏州国丰外包服务公司安排在与其存在外包关系的南京国轩公司任操作工，黄书舟日常接受苏州国丰外包服务公司人员及南京国轩公司员工的管理，黄书舟与苏州国丰外包服务公司之间具有建立劳动关系的合意，并符合事实劳动关系的建立特征。故一审法院认定黄书舟与苏州国丰外包服务公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系。
　　2．关于苏州国丰外包服务公司与南京国轩公司之间系外包关系还是劳务派遣关系。
　　苏州国丰外包服务公司认为，根据《江苏省劳动合同条例》第三十六条规定，两公司之间的劳务外包协议应认定为劳务派遣协议，但南京国轩公司在主要岗位长期大量使用劳务派遣工违法，南京国轩公司的行为致使派遣协议无效。且根据南京国轩公司用工形式，生产线工作中的机械工生产安全，应由南京国轩公司负责，苏州国丰外包服务公司除提供劳务派遣外，没有一名管理人员进入南京国轩公司对生产管理进行干涉。
　　南京国轩公司认为，其与苏州国丰外包服务公司系外包关系，苏州国丰外包服务公司营业执照载明经营范围为以承接服务外包方式从事企业信息技术服务、企业业务流程设计、企业生产线工段的外包服务等。苏州国丰外包服务公司承接南京国轩公司的企业生产线工段的外包服务，符合苏州国丰外包服务公司服务外包的经营范围，因此双方签订的外包服务协议真实有效。劳务工工时汇总表有吕某签字，吕某系苏州国丰外包服务公司派遣至南京国轩公司工作的员工，王某、李某生系苏州国丰外包服务公司派遣至南京国轩公司的管理人员，外包协议第二条第二点明确约定苏州国丰外包服务公司需要自己管理其派遣过来的员工。
　　一审法院认为，当事人对自己所主张的事实或者反驳对方的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，苏州国丰外包服务公司虽同时具有派遣资质和外包资质，但其和南京国轩公司签订的为劳务外包协议，双方也实际按照协议的内容履行劳务工工时结算，有劳务外包协议、劳务工工时汇总表等予以证实。苏州国丰外包服务公司主张其与南京国轩公司之间为劳务派遣关系，无事实和法律依据，一审法院认定两公司之间系外包关系。
　　综上，一审法院认为，黄书舟与苏州国丰外包服务公司之间存在事实劳动关系。现无证据证明双方劳动关系已经解除，故对黄书舟主张确认其与苏州国丰外包服务公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。苏州国丰外包服务公司与南京国轩公司之间系外包关系。据此，南京市六合区人民法院于2018年12月3日作出(2018)苏0116民初 5423号民事判决：
　　黄书舟与苏州国丰外包服务公司自 2018年7月6日起存在劳动关系。
　　一审宣判后，黄书舟、苏州国丰外包服务公司均不服，向南京市中级人民法院提起上诉。
　　黄书舟上诉称：黄书舟对一审判决认定其与苏州国丰外包服务公司之间自 2018年7月6日起存在劳动关系不持异议，但一审判决认定苏州国丰外包服务公司、南京国轩公司之间系外包关系，属于事实认定不清、法律适用不当。(1)苏州国丰外包服务公司与南京国轩公司是否为劳务派遣关系，应当以两公司之间的约定和实际履行情况作为判断依据，根据劳务外包与劳务派遣的法律特征加以甄别。本案从用工单位主体条件、用工岗位涵盖范围、实施劳动组织管理的主体、费用计算依据和方式、两公司书面约定的核心意思表示等方面判断，均符合劳务派遣关系的法律特征。(2)苏州国丰外包服务公司与南京国轩公司之间不属于劳务外包关系。劳务外包与劳务派遣，均应受劳动法律法规规范。劳动合同法有明确的劳务派遣相关规定，但劳务外包用工形式目前尚无直接的法律法规做依据。两公司既非按项目承包、按项目管理，也非按项目结算，一审判决仅以借名协议认定两公司为劳务外包关系，无事实和法律依据。请求二审法院依法改判其与南京国轩公司自2018年7月 6日起存在劳务派遣用工关系。
　　苏州国丰外包服务公司辩称，一审判决认定苏州国丰外包服务公司与南京国轩公司之间属于劳务外包关系，无事实和法律依据。苏州国丰外包服务公司与南京国轩公司所签订的协议名称虽为劳务外包协议，但根据劳动合同所约定的条款和双方的实际履行情况，实质为劳务派
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