虽然内地早于1994年即已制定《中华人民共和国劳动法》，并于翌年施行，但由于派遣劳动、非全职工种等各种非典型劳动关系并没得到规制，该法律面临规范面狭窄之窘境，再加上实务中常出现企业拒绝缔结书面合同，或频繁订定短期劳动合同、附固定期限劳动合同之现象，皆置雇员于不利局面。{1}为解决《劳动法》所留下之问题，乃有制定一系列劳动保护特别法之必要，其中2008年1月1日生效之《劳动合同法》便是弥补此类漏洞的关键一环。{2}从立法过程观察之，《劳动合同法》自第一版草案提出伊始，至全国人大常委会最终表决通过为止，历时一年半，前后就四个法案版本反复研讨修正，这在内地立法史上可谓罕见。其间更首度将草案公开，广纳社会各阶层意见，因而被称之为“立法民主化之标志事件”。{3}再从法案内容观察之，该法律虽命名为《劳动合同法》，但其内容不仅就狭义之劳动合同有详尽之规范，连集体劳动合同、劳动派遣、非全日制用工等部分亦有规定。撇开其立法质量不谈，单从立法内容和立法结构来看，内地《劳动合同法》甚至已具有《劳动合同法典》之雏型。{4}就在内地《劳动合同法》生效一年之后，也就是2009年1月1日，澳门新《劳动关系法》也正式生效，{5}该法的生效同样为澳门劳动法制建设抹上浓重一笔。新《劳动关系法》是澳门政府对保障雇员权益，实现资本和劳动力之间的融通，维系社会利益均衡这一意旨的具体落实，它的生效对于澳门社会、市场经济及其劳动法法理构建等方面均有建设性的意义。{6}两部法律同属劳动合同方面的法律规范，生效时间前后仅差一年，调整的对象和理念完全一致。对此，本文以内地《劳动合同法》和澳门《劳动关系法》中的试用期制度和保守企业秘密、竞业禁止制度和培训费返还问题为研究对象，审查“一国两制”下两部劳动合同法制度之异同，以管窥两地劳工权益保护之现状。

一、试用期制度

实务中，雇主常会藉助本身之强势地位，和雇员签订长期试用合同，或反复签订试用合同，或试用期约定和劳动合同分离等行为，皆会严重损及雇员权益，故立法须主动介入，针对试用期之适用制定强行规范，以改变纯粹私法自治所导致之被动。{7}就此，《劳动合同法》共设计三个条文加以规范，内容颇为详尽，既有助于雇员利益之保护，对澳门劳动法亦不乏参考之处。

（一）内地《劳动合同法》

1.试用期间之长度

《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期间三个月以上不满一年的，试用期间不得超过一个月；劳动合同期间一年以上不满三年的，试用期间不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期间不得超过六个月。该条第二项则规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。本条第四项则规定，试用包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。该条之设置，于内地劳动纠纷之削减可谓居功至伟。首先，针对合同类型合理设置试用期间之长短，符合法理要求。试用期条款是劳动法之重要内容，实务中雇主常会变相利用试用期制度，或利用该制度之漏洞大肆盘剥雇员利益，典型做法便是肆意延长试用期，或者借变动工作岗位为由多次设置试用期等。本条第一项直接就劳动合同试用期间之长短作明确规范，可谓以最简洁方式解决了上述争议。法制发达国家皆以无固定期限（unbefristed）之劳动合同为主，一般都笼统规定试用期不可超过半年为限，但内地却以附固定期限劳动合同为主，故立法基础存在较大差异，{8}《劳动合同法》针对劳动合同所附之期限长短，以及是否附期限，分别规定试用期长短，从一个月到六个月不等，如此立法没有盲目跟风而遵循法制本地化之务实态度，甚值肯定。{9}

再者，本条第四项明定试用期间包含于劳动合同期间之内，该规定极有意义。该项之规定可避免“试用期间尚非正式之劳动关系”之论断，而不将试用期间算入年资情形之发生。{10}实务中雇主常托辞试用期约定非劳动合同之约定，试用期约定乃独立于劳动合同之外而存在，两者固然有关系，但在法律属性方面相互独立。一时间，内地“试用期合同”甚嚣尘上，更为雇主盘剥雇员利益创建合法外衣。{11}殊不知，从劳动法的角度来看，试用期间也理所当然属于劳动合同期间之组成部份，该期限亦会带动年资之计算和其他法律后果之产生。该项规定之设置，很好地回击“试用期合同”之荒谬，为保障雇员利益提供准确之依据。最后，本条第二项规定，试用期之约定以一次为限，符合试用期之法律属性。该项之规定则表明，纵使雇佣双方达成合意，试用期间仍不得延长。此规定可避免永无止境试用之发生，有利于雇员权益之保护。{12}可见，即使具体之工作岗位有所变化，雇主亦不可为同一雇员另行设置新的试用期。究其原因就在于，试用期固然也考察雇员之劳动技能，更重要者在于，试用期考验雇佣双方之信赖关系——一旦雇员于特定期限内证明符合合同所要求之诚信，则同一雇佣主体之间无需再次证明。{13}所以，《劳动合同法》对该项之规定反映立法者正确理解试用期之真正寓意。

2. 试用期内之最低待遇保障

《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动法中，有关试用期间雇员之工资得否较一般正式雇用者为低，甚或低于基本工资，甚有争议，故有解释议论之必要。有学者认为，试用之主要目的在考核雇员之适任与否，非以提供劳务数量为主，且其劳动之成果亦有可能在质与量上均不如一般雇员，因此雇主只给付较低之工资亦无不可，但不得少于基本工资。{14}《劳动合同法》就此有详细规定，既可避免争议之发生，更可保障雇员之生存利益，实符合人本社会之宪政理念。试用期间雇员之工资除不得低于企业所在地之最低工资外，亦不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，对于雇员之保护更为周全。

3. 试用期和劳动关系之解除

《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。雇主在试用期解除劳动合同的，应当向雇员说明理由。对该法条之理解，需要从试用期结束前之劳动关系解除和试用期后之劳动关系解除两个方面来着手。首先，试用期结束前之劳动关系解除。试用制度之最主要目的在试验雇员之工作能力是否符合企业之需求以及能否融入企业文化中，以便雇主于试用期间届满后判断是否正式雇用该一雇员。{15}虽然试用期间之解雇条件应较正式雇用后为宽松，但是否可达完全自由之程度？就此，一般认为只要未滥用权利，雇佣双方均得“任意”解除劳动合同，而无须提供具体理由。{16}但内地劳动合同法对此作出严格限制，即雇主如果要在试用期内解除劳动合同，应当向雇员说明理由，应当说，该条之规定以违背试用期的法律属性为代价，换之以对雇员的保护。其次，试用期后之劳动关系解除。《劳动合同法》特于本条明定，除雇员有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。申言之，除非极端之情形发生，如严重违反雇主的规章制度的、严重失职，营私舞弊，给雇主造成重大损害，或在试用期间被证明不符合录用条件之情形，试用期满即自动成为正式劳动合同。其中，本法第三十九条、四十条分别为有关可归责于雇员之解雇事由，以及不可归责于雇员之解雇事由之规定。违反本条规定解雇雇员者，雇主应依据同法第四十八条之规定，负赔偿责任或同意雇员继续履行劳动合同。{17}

需要特别予以解释的是第三十九条第一款，即如何界定雇员在试用期间被证明不符合录用条件？对此，须尤其注意企业对某一职务之职能及要求有无作出描述，以及企业对雇员于试用期间之表现有无客观之记录或评价。{18}亦即，企业如欲合法地于试用期间解除劳动合同，必须有明确之判断基准，及详细之考核记录，缺一不可。依本条之规定，雇主必须说明解雇之理由，不能仅以“试用不合格”、“无法胜任本职工作”等托辞即可拒绝正式聘用。

（二）澳门《劳动关系法》

相对于内地《劳动合同法》较为详细之规定，澳门《劳动关系法》第十八条是唯一关于试用期制度之规定，可见澳门劳动法对试用期之规定就甚为简单，至少从条款的设计上来看是如此。澳门《劳动关系法》设置试用期制度是为了防范雇主利用其强势地位，侵害雇员合理权益，这和内地无任何差异。该条第一款规定就开宗明义阐明，劳动合同包括试用期，以便双方在该期间内考虑是否继续维持有关的劳动关系。第六款规定，雇员的年资由试用期开始之日起计算，更可表明立法目的之明确。但是，该制度在立法特点上和内地有较大差异，其间优劣兼备，兹论述如下：

1. 试用期间之长短

《劳动关系法》第十八条第二款规定，在不妨碍有相反的书面协议的情况下，属不具期限的合同，试用期推定为九十日，属具期限的合同，则推定为三十日。由是可知，澳门劳动法关于试用期间之规定基本上采用“一刀切”形式，凡属于不具期限之合同，试用期推定为九十日；凡属于具期限之合同，试用期推定为三十日。虽然该规定并非强制性规范，但如是之规定，看似简洁实则矛盾重重。假设劳动合同约定为一年，试用期为一月尚可理解，但假如劳动合同为两年，试用期亦推定为三十日，这确实不甚合适，至少试用期长短设置缺乏弹性。更为惊心的假设是，假如劳动合同期限为三个月、一个月或者更短，在双方缺乏特别约定的情形下，试用期亦可推定为三十日吗？或许你认为这不可能，因为法律对具期限之劳动合同都会针对试用期条款之适用作出特殊之规定，如直接排除试用期于附期限劳动合同中之适用。{19}但恰恰就在于，澳门劳动法对此没有任何进一步之规定，立法质量，可见一斑。{20}

2. 雇员类别和试用期之设定

《劳动关系法》第十八条第三款规定，若雇佣双方自行约定试用期，则对一般雇员不得超过九十日，但对担任涉及复杂技术或要求特别资格职位的雇员以及对领导人员及主管人员不得超过一百八十日。款项之规定别具特色，属内地劳动合同法所未有。该款项之先进之处不仅在于对原属强制规范之试用期制度注入“自治”因素，可由雇佣双方在一定范围之内自行约定试用期长短，立法火候把握恰到好处，更为重要者就在于，它针对不同工种区别对待试用期，雇主对技术复杂、要求特别资格职位之雇员可延长试用期，达到半年之久。较之内地《劳动合同法》相关条款，澳门《劳动关系法》在注重立法技术，讲究定身制作、量体裁衣方面，确有可取之处。

3. 无合理理由终止劳动关系

本条第四款规定，在试用期内，任何一方均可无须提出理由而终止合同，且无权收取终止合同的任何赔偿。如前所述，试用期间之解雇条件应较正式雇用后为宽松，该条款之规定非常符合这一属性，因此更具科学性。但从劳工保护的角度来说，确实不利于雇员利益。据此，无论是雇主还是雇员皆没有提供终止理由之义务，《劳动关系法》第六十九条及以下有关劳动关系以合理理由解除之相关条款，或者无合理理由解除之条款没有适用空间。

（三）小结

以上分析可知，无论是内地《劳动合同法》，还是澳门《劳动关系法》关于试用期之规定各有特色，且各有优劣。内地《劳动合同法》根据劳动合同期限长短设置试用期之长短，其制度设计甚为合理；澳门《劳动关系法》则根据不同雇员之工种范畴，区别设计试用期长短，亦颇具特色。惟澳门劳动关系法对试用期结束之后，对劳动关系是否存续之期限只字未提，在此不得不重点提出。内地《劳动合同法》第二十一条规定，除非极端之情形发生，如严重违反雇主的规章制度、严重失职，营私舞弊，给雇主造成重大损害，或在试用期间被证明不符合录用条件之情形，试用期满即自动成为正式劳动合同。可见，试用期乃雇员步入正式劳动关系之铺垫，（无意外情形）正式劳动关系当随之开始才是立法追求之最终意旨。澳门劳动关系法对此无任何规定，正是这一点“些微”差异，决定两部法律在试用期制度方面的质量优劣。

二、保守企业秘密和竞业禁止

竞业禁止（Wettbewerbsverbot）是雇员最为重要的不作为义务。为了避免雇员离职后利用自己在职期间所掌握之技能与累积之人脉与其竞争，雇主常会以协议形式和雇员达成一致，要求对方承诺离职后于一固定期限内不得受雇于他人，或者自行经营相同或类似之事业，即所谓竞业禁止。{21}

（一）内地《劳动合同法》

1. 保守企业秘密和竞业禁止之适用《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的企业秘密和与知识产权相关的保密事项。该条第二项规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业禁止条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业禁止期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业禁止约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。依本条第一项之规定，雇主得就其企业秘密及知识产权相关事项与雇员约定保密条款；第二项则赋予企业要求雇员签署竞业禁止条款之依据并同时针对范围作限制。诚然，正如学者解释，“第一项之企业秘密必须符合经济性、秘密性、措施性及合法性，亦即该秘密须有经济上价值且尚非为公众所知悉，而就该秘密已采取保护措施，非一般员工均得轻易接触，且该秘密之取得须合法”；{22}“同项之知识产权相关事项，则系尚未依法取得专利权、商标权及著作权，且非企业秘密但对企业而言有一定保密价值者”；{23}“因此之故，企业不得随意要求雇员就不合于上述要件者签署保密条款。”{24}以上之解释可谓丝丝入扣，很好地阐释了什么是企业秘密，什么是竞业禁止，但需要明确的是，两者之间虽有区别，但在实务中难分彼此，对此可作如下思考。首先，保守企业秘密是劳动关系成立之后雇员必须要履行的法定义务，该义务之履行有时甚至延伸到缔约阶段。{25}立法固然可以强调该义务当以“约定保密条款”之（自由）形式予以确认，并就具体内容予以细化，但该义务之实质仍属于法定义务，是基于合同诚信而产生。{26}故即使雇佣双方没有以合意形式进行确认，亦不能否认雇员有履行该义务之责任。{27}

其次，虽然竞业禁止之主要适用范围在劳动关系结束之后，但亦不可否认劳动关系存续期间雇员亦应当履行该义务。{28}就本条款第二项而言，我们可以先将其拆分，再分别考虑。“对负有保密义务的雇员，雇主可以在劳动合同或者保密协议中与雇员约定竞业禁止条款”，可见，负有（法定）保密义务之雇员在合同存续期间亦有（法定）竞业禁止之义务，雇佣双方亦得以合意形式进一步确认细化内容，但唯有“在解除或者终止劳动合同后”，雇主就“竞业禁止期限内按月给予雇员经济补偿。”概言之，合同存续期间，雇员有履行竞业禁止之（法定）义务，但雇主无须按月给予经济补偿；劳动关系结束之后，雇员仍有履行竞业禁止之（约定）义务，但雇主须按月给予经济补偿。就保障企业合理利益而言，不可否认竞业禁止条款之合理性，纵使此条款在一定程度上限制雇员之工作选择自由，威胁雇员一般之生存利益亦然。{29}法律对此无法尽善尽美，唯有先对其雇员之权利作适当限制，再要求雇主对该行为作适当补偿，可避免争议之发生，并调和雇佣双方之权利义务。法律如是之规定实属无奈，但雇员至少应可得到因竞业禁止所受到损失之补偿始称公允。{30}

2. 竞业禁止之适用对象和期限

《劳动合同法》第二十四条规定，竞业禁止的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业禁止的范围、地域、期限由用人单位与雇员约定，竞业禁止的约定不得违反法律、法规的规定。本条还规定，解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业禁止期限，不得超过二年。可见，为避免雇主利用劳动者急于求职而接受企业不合理要求，签下不合理之保密或竞业禁止条款，法律于适用对象、适用范围和适用期限作出三重规定。首先，本条第一项特别明定适用对象，防止法律规范主体过于宽泛。该项规定，竞业禁止条款之适用对象仅限于“高级管理人员”、“高级技术人员”及“其他负有保密义务人员”，非属于此三类者即不得签订。诚然，于发生争议时如何界定各该人员之范围亦非易事，尤以何谓其他负有保密义务人员之解释更为困难，但至少在有明文规定的前提下，雇主滥用其强势地位，无视职业特点和工作性质之差异，强迫所有雇员签订竞业禁止条款之现象应可得到若干改善。{31}再者，本条第二项将竞业禁止期间限制为二年以内，以免竞业禁止期间过长，造成雇员职业生涯之发展受到不当限制。该项规定自属肯定之规范，惟本条规定缺憾有二，其一，法律虽可规定竞业禁止之一般期限为两年，但不可忽略其他特殊情形可约定更长期限，尤其涉及到高科技、高保密度行业，若以两年为界则仍不足以保护该产业之利益。故法律可再设以开放性规定，以延长特定需求下之竞业禁止年限。其二，该项中并未如《劳动合同法》第二十二条第二项，就雇员违反竞业禁止义务时应支付违约金之上限订定规范。故因雇员违反竞业禁止而造成企业损失者，应负赔偿责任，但赔偿数额不得过高始为公平。

（二）澳门《劳动关系法》

一般而言，雇员于在职期间必须保守企业秘密，此乃基于合同诚信而必须履行的附随义务，{32}而竞业禁止一般是劳动关系结束之后双方透过合意形式予以约定。至于何谓竞业限制，《劳动关系法》没有一个明确的定义，一般是指法律关系当事人根据合同或者法律规定，一方享有权利而另一方负有义务，权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或者相关之经营，即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。{33}和保守企业秘密一样，澳门《劳动关系法》第十一条第一款第五目就竞业禁止之规定亦不甚明了，该条款仅表明，于劳动关系存续期间雇员须忠于雇主，尤其不得以本人或他人名义与雇主竞争作业。但是，作为一项典型的后合同义务，竞业禁止尤其出现在劳动关系结束之后，{34}当法律无法强行规定竞业禁止是一项必须履行的法定（后合同）义务时，就只能转借于合同自治，或扩张解读合同诚信原则，追加雇员附随义务，{35}或类推适用商法典的相关规定等方式弥补之。{36}然则，由于类推适用的方法尤其需要透过终审法院这样的司法判决和解释才能形成有确定效力的判例法制度，澳门在这方面显然存在问题，对此，德国2002年债法改革前的缔约上过失责任和积极侵权可资借鉴。{37}如前所述，澳门《劳动关系法》对竞业禁止没有明确之规定，只能透过《劳动关系法》第七条第二款的扩张解释方能解决该法律适用之漏洞，更莫道竞业禁止之适用条件和适用期限。对此，澳门《劳动关系法》于竞业限制方面仍有相当改善之余地，尤其是雇员在职竞业禁止和离职竞业禁止，竞业禁止期限法定化，适用对象，以及雇佣双方之间产生的补偿和赔偿机制等方面更是如此。{38}竞业禁止是雇员经常面临的、重要的附随义务之一，也是劳动法研究的重要内容，各国劳动法立法对此无不详加规定，更需通过司法判决具体化明确化。《劳动关系法》虽然对此有了规定，但在细化方面和逻辑缜密方面还存有改进之必要。

（三）小结

从比较法的角度观察之，各国对于竞业禁止的规定和处理手段各有不同，但法制先进国家皆有“法”可依之，内地《劳动合同法》的相关规定尽管还存在有待完善之处，但也基本符合这一需求。相反，澳门劳动法对竞业禁止的适用条件、适用期限、补偿和赔偿机制，甚至保守企业秘密和竞业禁止于在职阶段和离职阶段的区分等问题都有待明确规定，当然透过司法判决和解释就竞业禁止的实质内涵作出具体界定亦是不可或缺。

三、在职培训和培训费用返还

雇员培训费应由劳方负担，还是由雇方负担，抑或由双方共同负担？企业可否藉此要求雇员签订同意约定服务年限特约，以便能在相当长期限内持续为原雇主服务？若雇员于期限届满前离职，雇主有无要求对方支付违约金之请求？以上由培训费产生之法律纠纷均属常见，内地《劳动合同法》第二十二条就以上问题同时作了规范。{39}

（一）内地《劳动合同法》

《劳动合同法》第二十二条第一项规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。可见，在内地，专项培训所产生之费用一般由雇主承担，但一般也会和服务期捆绑约定。同条第二项规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。对本条之分析可从如下几个方面

着手。首先，雇主得要求雇员签订所谓“约定服务年限特约”者，以对于该名雇员提供特别之费用、进行专业技术培训者为限，此项规定大大限缩了雇主滥用培训条款之机率。如上所言，支付“特别之费用”、进行“专业技术培训”是雇主适用该制度之前提，雇主未提供任何职前培训，或在职期间仅提供一般之训练即要求雇员签署特约之情况，均非本条所允许。申言之，雇主仅提供企业文化或经营理念之介绍，或认识办公环境、认识同事等“迎新”活动，盖因其无关专业技能之传授，雇员可拒绝签署约定服务年限特约；如果不慎签订，亦属因违法而无法律效力之约定。故本项特别规定须符合专业技术培训之要件，雇主始能与雇员协议签订服务期间之特约。{40}其次，依据本条第二项之规定，若雇员违反约定服务年限特约者，雇员虽然须依约定支付违约金，但其数额亦有相当明确之规范，对此可从以下两方面理解：一方面，法律肯定雇主可针对提前离职之雇员主张违约金请求；另一方面，所请求之约定违约金之总额不得超过企业提供之培训费用，且得请求者亦以对应雇员尚未履行之服务期间而自行分担之部分为限。其中“分摊”一词精准确中，以非常态之手法诠释比例原则、诠释宪法概念下权利保障和权利限制之调和。{41}申言之，雇主只能依雇员尚未履行之期间占约定服务期之比例来请求违约金，不得有“提早一日离职即须付全额”之情事。{42}以上之规定表明，本项规定既重视对雇员之保护，又能顾及企业对人力训练投资之合理回收利益，诚可谓不偏袒劳资任何一方之公平立法。{43}劳动法固然因沿保护雇员利益之意旨，但仅是在基本维持双方权益横平情形下之适当倾斜，{44}《劳动合同法》第
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