非全日制劳动者权益保护的域外立法经验及其启示
- 公布日期：2026.01.26
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目次
(―)非全日制工人的界定标准
近几十年来，非全日制用工在全球劳动力市场得到迅速发展，尤其在一些欧美发达国家，非全日制工作已成为主要的就业方式，如在荷兰，2010年非全日制就业比例达到48.9%。[2]非全日制工作的产生与发展有其深刻的社会经济背景。根据国际劳工组织1993年有关非全日制工作的报告，其发展动因可概括为以下三方面：第一，有助于企业增加用工弹性，降低用人成本，提高生产效率，增强企业竞争力。[3]第二，对于部分劳动者极具吸引力，如那些需要更多时间承担家庭责任或者有其他生活追求的劳动者，以及有兼职需求的学生和需要逐步退出劳动力市场的老年劳动者。[4]第三，政府将非全日制工作视为促进就业的有效工具，因为其能够增加就业机会，降低失业人数，也是劳动者走向全日制就业的垫脚石(stepping- stone)。[5]三方不同的利益需求共同推动了非全日制工作在全球劳动力市场的发展。此外，在发达的工业化国家，非全日制就业的“女性”色彩特别明显，如根据OECD的统计数据，英国2008年非全日制就业人数约为7421000人，其中女性就业人数约为5658000人，[6]即女性在非全日制劳动者的比重占到约76%。这种现象与家庭结构以及父母双方相对角色的变化有着密切关系。[7]
但是，非全日制用工在迅速发展的背后，也面临着诸多的困境。具体来说：
第一，非全日制劳动者就业的稳定性相对较差。这种情况是由多种因素导致的，如企业倾向于在一些临时性或者季节性的岗位采取非全日制用工，以最大化地发挥非全日制工作灵活性的优势；非全日制工作也多出现在员工流动率较高的服务行业等。如在欧盟2005年的一份调查中就发现，非全日制劳动者在现岗位的平均任期要短于全日制劳动者，一个可能的原因是：作为主要组成部分的女性非全日制劳动者多集中在一些高流动性的行业(如销售、饭店和餐饮业)。[8]国际劳工组织认为这种较差的稳定性与其较短的工作时间特别相关。[9]
第二，非全日制劳动者的福利待遇和职业发展前景也相对较差。在实际的就业过程中，由于非全日制劳动者多集中在一些低收入的职业或行业，[10]其工资福利往往相对低于全日制劳动者。根据OECD的相关调查报告，非全日制劳动者的小时工资要相对低于全日制劳动者，根据调查国家的不同，非全日制劳动者小时平均工资大概是全日制劳动者小时平均工资的55%～90%。[11]由于非全日制劳动者集中所处的行业和职业特点以及获得职业培训和教育的机会相对较少，[12]导致其职业发展前景要相对差于全日制劳动者，最直接的体现便是非全日制劳动者从事管理性工作的比例较少。在2009年欧洲公司高层职位的调查中发现，仅有26%的公司有非全日制劳动者担任管理性角色，有3/4的公司在需要高资格和管理经验的岗位上没有非全日制劳动者，而且在雇佣非全日制劳动者担任管理性职位的企业中，有2/3的企业是基于特殊的情况。[13]
第三，非全日制工作的非自愿性问题。在正常情形下，非全日制就业应当是劳动者自愿性的选择。自愿性和非自愿性的根本区别在于：劳动者选择非全日制工作或者缩减工作时间是否仅仅因为无法获得全日制工作。如果这是仅有的原因，那么就属于不充分就业的情形。[14]通过将非全日制用工成本降低至全日制用工成本以下，达到促进其发展的政策，很有可能会造成非自愿性的非全日制就业的增多，这会带来社会和经济的双重不利影响，前者特别是对在劳动力市场处于不利地位的妇女和其他劳动者，后者如抑制需求、增长和就业。[15]值得注意的是，根据OECD的统计数据，近些年非自愿性的非全日制就业在大多数的OECD国家呈现出增长的趋势，如在西班牙，2001年非全日制就业中非自愿性的比例约为22.2%, 2010年这一比例增至约50.6%。德国2001年这一比例约为10.2%, 2010年增长至约18.7%。[16]为此，部分国家的政府开始关注并着手解决这种非自愿性的问题。如挪威政府于2011年启动了一项为期三年，花费约970万欧元的计划，以研究减少非自愿性的非全日制就业的方案。[17]
除此之外，随着非全日制就业比例的增多，工会制度较为发达的欧美国家还关注到非全日制就业对传统就业模式下的工会组织带来的困境。有学者通过数据研究发现，同时期非全日制雇员的工会组织率要低于全日制雇员的工会组织率，非全日制就业的增长可能会降低工会组织率。[18]工作时间越短，对雇员参加工会的消极影响就越大，非全日制雇员对雇主较弱的从属性降低了他/她成为工会会员的可能性。[19]
因此，面对这些诸多的困境，如何协调非全日制用工的灵活性与非全日制劳动者就业的安全性之间的关系，成为各国促进非全日制就业可持续发展的重点。
早在20世纪80年代，有关非全日制工人的法律保护问题就已成为国际组织、发达国家或地区所关注的焦点。其中国际劳工组织、欧盟地区有关非全日制工作的立法经验较为成熟，十分值得借鉴。
国际劳工组织于1994年制定了《非全日制工作公约》(第175号公约)及其建议书。欧盟于1997年颁布了《欧盟非全日制工作指令》(Council Directive 97/81/EC)，以执行《欧洲非全日制工作纲领性协定》(European Framework Agreement on Part-Time Work, 以下简称《协定》)。[20]欧盟各国根据欧盟指令的要求，也纷纷采取了不同的措施，将指令中有关非全日制工作的要求纳入内国法。[21]有关非全日制工人的平等待遇权、促进非全日制用工与全日制工作的自愿性转换等成为立法保护中所强调的重点。以下结合国际劳工组织175号公约、欧盟《协定》以及欧盟部分国家的立法，就非全日制工人的保护问题进行介绍。
国际劳工组织175号公约第1条第1款将其界定为“系指正常工时少于类似(comparable)的全日制工人的受雇人员”；欧盟《协定》第3条第1款将其界定为：“非全日制工人是指其每周的或者最多不超过一年的一定雇佣时期内的平均工时数，低于类似的全日制工人的正常工时数。”可以看出，二者皆规定短于类似的全日制工人工时数，即属于非全日制工人，并未对工作时间有门槛性限制，德国、法国等国家也均采用此种规定。具体来说，该种定义模式包括两个要素：
1.类似(comparable)的全日制工人。国际劳工组织认为，因不同行业或领域的每周或者每月正常的工作时间存在不同，所以不宜简单地用精确的工时数作为其定义。[22]故其在175号公约第3条第3款采用了“类似的全日制工人”的概念，其系指(a)具有相同类型的雇佣关系；(b)从事相同或相类似的工作或职业；(c)在相同的部门就业；或在该部门无类似的全日制工人的情况下，在相同的企业就业；或在该企业无类似的全日制工人的情况下，在相同的行业就业。欧盟《协定》第3条第2款和第3款对“类似的全日制工人”作了解释：即与非全日制工人在同一个企业，具有相同的雇佣合同或者雇佣关系，从事相同或者相似的工作或职业，而且应当考虑其他一些因素，包括：资历、资格/技能。如果在同一企业内没有类似的全日制工人，应当参照可以适用的集体合同。如果没有可以适用的集体合同，应当遵循国家法律、集体合同或实践。通过引入类似的全日制工人的概念，有利于合理地界定非全日制工人的身份，并且可以作为确定非全日制工人的待遇是否公平的参照对象，使得平等待遇原则在具体司法实践中更具有可操作性。这一定义要素同样被许多欧盟国家的立法所采用，如德国《非全日制工作与定期契约法》第2条关于非全日制工人的定义同样包含了“类似的全日制工人”。
2.短于类似全日制工人工时数的界定。短于类似全日制工人的工时数是非全日制工人最基本的特征，但是如何界定“短于”的工时数存在不同的模式，一般可以概括为三种模式。一种是将每日或每周，或者一段时间内(一般至多为一年，如欧盟《协定》)平均的工时数作为比较对象，此类为水平非全日制工作(horizontal part-time work)；一种是将每月或者每年的某一段时间内的平均工时数作为比较对象，这种称为垂直非全日制工作(vertical part-time work)，此种规定可以将一些季节工或者间歇性工作的劳动者归入到非全日制工作；[23]还有一种是将两者均视为非全日制工作，如在意大利就包括以上两种模式。[24]但大部分国家都仅用水平非全日制工作界定非全日制工人。
值得注意的是，部分国家曾经在对非全日制工作界定中，包含低于全日制工作正常工作时间一定门槛的要求，如西班牙在非全日制工作的界定经过了多次变革，最初在1980年的《工人法令》(workers’ statute)中，将其界定为短于正常合同工作时间2/3的工人。[25]法国也曾有低于1/5的法定的或者集体合同规定的周工时的要求。[26]但是这些国家最终都废除了时间门槛的限制，扩大了非全日制工人的界定范围。
平等待遇原则可谓是保护非全日制工人的核心原则，是非全日制工人劳动条件的基本保障。第175号公约第4条将该原则的表述为相同的保护(same protection)，欧盟《协定》将其表述为不得歧视原则(non-discrimination)，该原则具体来说包括两层含义：
1.第一层是权利意义上的同等保护，即非全日制工人与类似的全日制工人享有同样的权利，雇主对非全日制工人与类似的全日制工人负有同样的义务，不得对两者实行差别待遇。如175号公约第4条规定：非全日制工人相比全日制工人在以下几个方面享有同样的保护，即：(a)组织权、集体谈判权及担任工会代表的权利；(b)职业安全与卫生；(c)就业与职业免受歧视的权利。欧盟《协定》第4条第1款规定，在雇佣条件上，不得仅因是非全日制工人，而使他们受到比类似的全日制工人较差的待遇，除非有客观理由证明这种差别待遇是正当的。
目前，大部分欧盟国家在立法中均明确了非全日制工人的平等待遇原则(不得歧视原则)。如德国《非全日制工作与定期契约法》第4条规定，非全日制工人不应受到与类似的全日制工人不同的待遇，除非有正当的理由证明此种差别待遇的合理性。英国1994年R .v. Secretary of State for Employment, ex parte Equal Opportunities Commission一案推动英国非全日制工作立法的改革，[27]上议院在该案中基于非全日制工作主要由女性担任的事实，认为要求非全日制工作享有与全日制工作相同权利需要付出更多的义务是一种性别歧视，违反了欧盟《男女平等待遇指令》和《欧共体条约》第119条(现在141条)。[28]英国在2000年颁布的《防止非全日制工人不利待遇法》第5条正式确立了禁止对非全日制工人不利待遇的原则。
2.第二层是指在某些可分性的待遇给付上，采用比例保护的原则。比例原则实际是涵盖在平等待遇原则之下的，或者说其应是平等待遇原则的进一步落实。如175号公约第5条的规定，会员国应当采取与国家立法和实践相适应的措施，以确保非全日制工人不得仅因其从事非全日制工作，而在工时、绩效或计件的基础上按比例计算的基本工资，低于按同样方法计算的类似的全日制工人的工资。欧盟《协定》第4条第2款规定在适当的情形下，应当采用比例原则(the principle of pro rate tempons)。一般来说，比例原则主要适用于：
(1)金钱性给付等一些可计算性的权利待遇。如在工资待遇上，德国《非全日制工作与定期契约法》第4条规定，对于非全日制工人，他们的薪资和其他可分的金钱性给付，至少应当符合其工作时间相对于全日制的工作时间比例。法国《劳动法典》也明确规定，工资待遇上应严格遵守比例原则(L3123-10)。[29]
(2)休假标准的计算。如在荷兰，非全日制工人有权按照工作时间的比例，获得全日制工人的假期。[30]比利时规定非全日制工作的谋职假、家庭事假等按照比例原则享有。[31]
这里需要特别指出的是非全日制用工的加班制度。在欧盟国家，非全日制工人的加班问题需区分“额外工作时间”(extra time)和“加班”(overtime)两种概念，通常非全日制工人只有在超过额外工作时间的门槛后，方可主张相应的加班补偿(如法国)；有些国家规定当非全日制工人的额外工作时间超过全日制工人的法定工时数时，其加班补偿的计算标准与全日制工人相同(如瑞典)；也有少数国家禁止非全日制工人的工作时间超过合同约定的工时数(如斯洛伐克)。[32]有些国家还针对变相长期加班的问题作了相关规制，如在意大利，根据Decree no.61/2000规定，如果额外的工作被证明不是偶然发生的，则非全日制工人有权要求按其正常工时数的一定比例增加工时数。[33]在法国，当雇主提出超出合同规定的额外工作时间限度的工作要求时，非全日制工人得以拒绝，该拒绝不得构成雇主解雇非全日制工人的理由，并且雇主提出额外工作时间的要求，还应当提前3日通知非全日制工人(L3123-20)。[34]
欧盟国家关于非全日制劳动合同一般遵循与全日制劳动合同相同的规则，使平等待遇原则得到贯彻。不过，某些规则中存在门槛性的要求，使部分非全日制工人有被排除适用的可能，但这种门槛并非针对非全日制工人而设置，全日制工人同样受到限制，具体如下：
(1)劳动合同的形式。劳动合同分为口头或者书面的形式，有些欧盟国家立法在确定采取何种合同形式上，对于全日制用工和非全日制用工未作区分，适用同一规则。如在德国，固定期限劳动合同需以书面方式签订，[35]不区分全日制用工和非全日制用工。不过，为了加强对非全日制用工的保护，明确劳动条件，有些国家在立法中明确规定了非全日制用工应采取书面劳动合同形式。如法国《劳动法典》第L3123-14条规定，非全日制工作必须订立书面的劳动合同，对于不签订劳动合同的后果，则被推定为全日制劳动合同，但是若有证据证明，则可以推翻此种推定。[36]西班牙《工人法令》(Workers’ Statute)第8条对劳动合同形式作了规定，一般劳动合同既可以采用书面或者口头形式，但是非全日制劳动合同必须采取书面形式。[37]
(2)劳动合同试用期规则。在试用期方面，立法一般未对全日制用工和非全日制用工进行分别规定，而是基于固定期限合同和无固定期限合同进行区分。如在法国，《劳动法典》并未禁止非全日制劳动合同约定试用期，而是规定非全日制工人与全日制工人享有相同的权利。[38]在荷兰，试用期的长度也依固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同进行判断，而不依工时的多少。[39]
(3)劳动合同的解除规则。在解除规则方面，非全日制用工与全日制用工一般也适用同一规则，包括预告解雇、遣散费等。如根据瑞典《就业保护法》第11条规定，雇员有权获得的终止雇佣的通知期限因工作年限长短而不同，[40]但并不涉及工时因素。不过，有些国家在具体的权利享受上设定了门槛性要求，如英国规定雇员主张不公正解雇保护的权利需要雇佣满1年，[41]但这种限制并不是针对非全日制工人而设置，全日制工人同样受此约束。
国际劳工组织175号公约第6条规定，在社会保障方面，会员国应对基于职业活动为基础而实施的社会保障制度进行调整，以使非全日制工人享受与类似的全日制工人同等的福利条件。此种福利条件可以按照工时数、缴费、收入的比例，或通过其他与国家法律和实践相一致的方法确定。除此之外，该公约第8条第1款的规定，对于非全日制工人的工时数或者工资收入低于特定的界限时，除工伤保险待遇之外，会员国可以采取措施将非全日制工人从公约第6条所规定的社会保障中排除。欧盟《协定》并未涉及社会保险方面的规定。作为工人的基本权利，欧盟国家均将非全日制工人纳入到本国的社会保障体系内。在是否应当强制参加社会保险的问题上，一般情形下法定的国家社会保险计划均应参加，但部分国家设置了一些准入条件，如：在英国，对于在退休年龄下的一般雇员，一般适用第1类社会保险税[42]：如果雇员周收入超过基本门槛(Primary threshold)139英镑的，低于收入上限门槛(upper earnings limit)817英镑的，雇员需要负担收入12%的社会保险税(高于初级门槛的收入部分缴税)；如果雇员周收入超过收入上限门槛(upper earnings limit)817英镑，超过的收入部分，雇员需另外负担2%的社会保险税；如果雇员收入超过次级门槛(secondary threshold)136英镑，雇主就需负担13.8%的社会保险税(高于次级门槛的收入部分缴税)。若是收入低于基本门槛，则可以不用缴纳社会保险税，但仍可以享受基本的社会保险待遇。如果雇员每周收入低于收入底线限额(Lower earnings limit)102英镑，可以参加第3类自愿性的保险计划，每周缴纳12.60英镑，享受一些基本的社会保险待遇：国家基本养老金(basic State Pension)和某些丧亡待遇(bereavement benefits)。[43]
在德国，根据德国《社会法典》的现行规定，微量工作者包括月收入在400欧元以下的雇员或者在一个日历年度中其工作时间不超过两个月或者50个工作日。[44]按照现行规定，微量工作者虽然可以不参加法定养老保险、不缴纳保险费用，但是雇主必须为其缴纳13%的医疗保险费和15%的养老保险费。当然，低收入者也可以自行决定参加法定养老保险，但是其必须补足雇主为其缴纳的养老保险费与标准的19.9%保费的差额，即补足4.9%的保费。[45]
在构建多层次养老保险的国家中，还存在补充养老保险计划，即雇主建立的职业养老金计划和私人养老金计划，对于前者，部分国家也存在一些门槛性标准，如瑞典的白领雇员职业养老金计划(ITP)不强制工作时间少于全日制工作时间40%的非全日制工人(即每周工作时间少于16个小时)参与。[46]但是，排除非全日制工人参加职业养老金计划的权利，则可能会被认定违反平等待遇的原则。在1986年Bilka-Kaufhaus GmbH v. Weber Von Hartz一案中，欧洲法院认为，Bilka公司将非全日制工人排除在职业年金计划外，并且与男性相比，这种排除相对影响了较多数的女性，除非该公司能够证明这种排除是基于客观公正的事实，与任性性别歧视无关，否则该种排除将会被认定为违反了《欧共体条约》第119条(现第141条)关于男女同工同酬的规定。[47]
由此，可见上述欧盟国家并未规定将非全日制工人排除在社会保险的强制范围之外，强制参加社会保险的标准对全日制工人和非全日制工人均同等适用。任意将非全日制工人排除在职业养老保险计划之外的行为，则有可能会受到反歧视立法的规制。
基于非全日制用工存在的困境，尤其是对于非自愿性的非全日制工人，获得转换为全日制就业的机会十分重要；而部分因自身原因需要缩减工作时间的工人，同样需要一个转换机制。这种转换机制应包括两个要素，一是在自愿的前提下；二是企业应当提供相关的岗位信息，甚至在同等条件下的赋予优先申请权。国际劳工组织175号公约第10条规定，在适当时机，会员国在符合国家法律和实践条件下，应当采取措施保证全日制工人与非全日制工人之间的转换是自愿的。欧盟《协定》同样强调促进非全日制工作的自愿性转换，如《协定》第5条第2款规定，若是工人拒绝从全日制工作转到非全日制工作，该拒绝自身不得构成终止雇佣关系的合法理由，反之亦然。有些欧盟国家在立法中也存在此种转换性规则。如在德国，立法赋予了较为充分的转换申请权。根据《非全日制工作与定期契约法》第8条的规定，雇员在劳动关系存在6个月以上者，可要求其合同所约定的工作时间缩减。但雇员应最迟于缩减前3个月内，提出关于其工作时间缩减以及缩减范围的请求，同时应将他所希望缩减的工作时间安排告知。雇主除非有不符合企业经营上的事由外，负有义务同意雇员工作时间的缩短请求以及其所提出的工作时间的配置。这就直接赋予了雇员在满足服务期资格时，可以申请转换成非全日制工作的权利。该法第9条对延长工作时间的规则作了规定，对于非全日制工人提出延长合同约定的工作时间的请求，当企业出现合适的空缺职位，且职位要求相同的职业技能时，雇主应当优先考虑非全日制工人的延长请求，除非有紧急的企业内部原因或者其他非全日制工人也提出了相同请求。在意大利，根据Law no.247 of 2007的规定，在雇主订立全日制劳动合同时，如果该全日制劳动合同的义务与已经执行的非全日制劳动合同义务相同或者相似，非全日制工人有权以全日制劳动合同形式受到雇主的雇佣。[48]
转换性规则的建立对保障非全日制工作的自愿性选择具有重要意义，雇员拒绝雇主的转换要求一般不得构成解雇的理由，而雇主强迫转换工作形式则有可能会被认定违反了不得歧视的原则。如在英国Hendrickson Europe Ltd v. Pipe一案中，从事非全日制工作的Pipe女士被雇主告知如果想保留工作，就必须转换为全日制工作。Pipe女士向雇主提出了增加工作时间的方案，但雇主拒绝与之讨论该方案，最后遭到解雇。英国劳工上诉法庭(EAT)认定本案雇主违反了禁止对非全日制工人不利待遇的规定，属于不正当解雇。[49]
一国非全日制用工的立法应与本国的社会、经济的实际发展水平相适应，而且加强非全日制工人的立法保护，必然会提高非全日制用工的成本，在一定程度上会降低雇主雇佣非全日制工人的热情，影响非全日制用工促进就业功能的发挥，因此立法的保护水平及保护范围应与本国的社会经济的发展现状相结合。故175号公约第3条第1款的规定，公约适用于所有非全日制工人。但会员国经与有代表性的相关雇主组织和工人组织协商，得将公约的适用会造成特殊实质性问题的特定类别的工人或者部门予以全部或者部分的排除。欧盟《协定》也包含了类似的条款。德国《非全日制工作与定期契约法》第8条第7款对缩减工作时间规则的适用范围作了一定限制，即企业必须有超过15名雇员，并且该人数的计算不包括正在职业培训的人员。此条规定将一些雇佣规模较小的企业排除在缩减工作时间规则的适用范围之外，很好地考虑到中小企业在用工组织上的利益。
由上观之，国际劳工组织和欧盟在保护非全日制用工的问题上，作了良好的立法示范：强调平等待遇原则，保证其不受到不公正的待遇；强调非全日制工作与全日制工作的自愿性转换，既满足工人对用工形式选择的需求，又保障非全日制工人的职业发展可能；将非全日制工人纳入到社会保险的强制范围，并未因其与全日制工人的用工形式不同而进行区别对待。特别值得注意的是，欧盟反歧视立法的发达，为非全日制工人权益的保障提供了有效的保障机制。除此之外，各国可以根据自身的发展情况，确定相应的例外性规定，减少立法对某些特殊主体所造成的实质性问题。这些立法保护措施，有利于防止非全日制工人在就业市场中被日益边缘化，平衡灵活用工与就业安全之间的关系。
由于非全日制用工在中国发展较晚，1995年颁布的《劳动法》并未涉及非全日制用工的相关规定。随着灵活就业在中国的发展，非全日制就业的人数不断增多，2003年原劳动与社会保障部制定了《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12号，以下简称《意见》)对非全日制用工的劳动关系、工资支付、社会保险等作了相关规定；2007年颁布的《就业促进法》强调了政府为非全日制用工等灵活就业提供政策支持的责任；2008年实施的《劳动合同法》第五章第三节对非全日制用工的劳动合同制度作了概括性规定；2011年实施的《社会保险法》对非全日制用工的社会保险制度作了原则性的规定。这些共同构成了中国非全日制用工的法律制度。但是，现行立法未明确非全日制用工如何适用劳动基准法的问题，而且过于强调用工的灵活性，难以为非全日制劳动者提供充分的法律保护，造成用人单位灵活用工与劳动者就业安全之间的失衡，具体来说包括以下几个方面：
2003年《意见》第1条对非全日制用工作了界定，随后2008年《劳动合同法》第68条对非全日制用工的工作时间的标准作了修改。现行的定义包括两个方面，即：(1)工资支付形式标准：即以小时计薪为主；(2)工作时间标准：即在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。但是，现行的国家立法对非全日制劳动者的加班问题并未规定。在实践中，就会存在这样的困惑，即：如果因加班，导致非全日制劳动者平均每周工作时间超过24小时，那么用工形式该如何认定？对此问题，目前实务界流行的观点是，原则上非全日制劳动者是不存在加班的，超过工作时间限制的不是加班或者支付加班费的问题，而是应认定为全日制用工。[50]在一些司法审判的案例中也体现了这个观点。[51]但是笔者认为，如果用人单位确实是因生产或者管理上的需要，而造成了平均周工时超过24小时的事实，那么直接将该事实作为否定非全日制劳动关系的依据，难免会造成用工管理权的僵化，损及非全日制用工的灵活性优势。
非全日制工作之所以受到用人单位和部分劳动者的欢迎，在很大程度上是由于其相对缩短的工作时间以及灵活的用工组织形式。为此，立法应当将发挥非全日制用工的灵活性优势作为目标之一。中国现行立法也对非全日制用工的劳动合同规则作了特殊性的规定，以凸显其相对于全日制用工较为“灵活”的特点。但是，在笔者看来，这些所谓的“灵活性”规则，实际上是以牺牲劳动者的就业安全为代价的，主要体现以下几个方面：
1.劳动合同订立形式忽视了当前用工环境下书面劳动合同对劳动者权利的保障功能。目前，由于市场诚信程度不高，劳动基准法尚不完备，集体合同和内部劳动规则仍不普遍，书面劳动合同对于确定劳动权利义务具有重要意义。[52]故在《劳动合同法》第82条建立了不订立书面合同的双倍工资罚则，以改善劳动合同签订率较低的用工状况。相对于全日制劳动关系而言，非全日制劳动关系更具临时性和可替代性的特点，劳动者的流动率更高，故在一定意义上，建立非全日制劳动关系更需要明确相关的权利与义务，以保障非全日制劳动者的合法权利，降低劳动争议发生的可能性。然而，根据现行立法的规定，用人单位与劳动者建立非全日制劳动关系时，并无签订书面合同的义务，[53]《劳动合同法》有关不签订书面合同的法律责任也不适用于用人单位。有学者就认为，节约订立一纸劳动合同的时间和成本，以保障非全日制用工灵活性的理由并不充分。[54]在市场经济发达的国家，如法国、西班牙恰恰要求非全日制劳动合同应采用书面的形式。因此，中国现行立法中有关订立非全日制劳动合同的特殊规则，不仅在立法目的上缺乏依据，还使非全日制劳动者权利缺乏相应的书面保障。
2.不得约定试用期的规则考虑过于片面。劳动合同实行试用期制度主要是为了给予用人单位和劳动者双方互相考察的缓冲期，有助于劳动者防范劳动风险和用人单位防范用工风险。[55]现行立法对全日制劳动合同是否约定试用期采取自愿态度，但规定了约定试用期的长度限制，以防止用人单位滥用试用期制度，在合同中约定过长的试用期。
与全日制劳动合同不同的是，《劳动合同法》对非全日制劳动合同试用期持禁止性的态度。[56]该规定属于强行性的规定，即是说任何非全日制劳动合同都不得约定试用期，否则试用期无效。在立法过程中，有观点认为试用期制度不能适应非全日制用工时间短、方式灵活的特点，而且还会对劳动者造成不公，造成劳动者的劳动报酬权受到损害，故《劳动合同法》规定非全日制用工不得约定试用期。[57]笔者认为，立法者从非全日制用工方式的特点以及保护劳动者的角度考虑并无不妥，但是这种理由不足以否定试用期制度存在的价值，理由如下：第一，虽然短期性的、临时性的非全日制劳动合同居多，但是这并不表示不存在长期性的非全日制劳动合同，在司法实践中，有不少非全日制劳动争议案件都是长期性的劳动合同。[58]第二，非全日制劳动者较全日制劳动者的工作时间短，并不代表用人单位和劳动者无对对方考察的必要。在某些专业性的岗位，如教师，用人单位也有考察该劳动者的专业水平和授课能力是否能适应该校教学标准的需要。对于某些兼职的非全日制劳动者来说，由于同时在多个用人单位工作，其也有考察某份兼职是否会对其他兼职产生不利影响的需求。因此，基于以上两点理由，笔者认为现行立法以偏概全，剥夺了非全日制劳动关系双方对试用期的选择权，使得试用期制度的价值在某些非全日制用工中得不到实现。
3.非全日制劳动合同终止的特殊规则。根据《劳动合同法》第71条的规定，“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”。由此可以看出，与全日制劳动合同解除和终止制度相比，非全日制劳动合同存在两个问题：
第一，“终止”与“解除”的概念不再分明。从法条字面理解，“随时通知对方终止用工”意味着不论合同是否到期，均可随时行使通知行为。在合同未到期的情形下，这种通知“终止用工”应属于全日制劳动合同的单方解除劳动合同情形，但在立法表述中却抛弃了“解除”一词，仅使用“终止”一词。正如有学者所言“在一定程度上，非全日制劳动合同双方当事人之解约行为在《劳动合同法》第71条中使用了‘终止’概念”。[59]有学者认为“因为非全日制劳动合同可以由任何一方当事人随时通知终止，故无须适用劳动合同解除制度”。[60]但笔者认为，从立法技术而言，在同一部立法中对“终止”一词赋予了不同法律涵义，难免不妥，易造成规则概念理解的混淆。
第二，与全日制劳动合同解除规则不同，非全日制用工双方解除劳动合同，均不受法定事由、法定程序的限制，也无须支付经济补偿金。那么从促进非全日制就业的角度，以及非全日制用工灵活性、短期性的特点能否解释立法对非全日制劳动合同解除的自治态度呢？首先，从形式上看，立法取消了用工双方解除劳动合同的限制，这种看似公平的规则实际上是用“契约自治”的理念取代劳动法中劳动者倾斜保护的原则，忽视了非全日制劳动关系仍是一种劳动关系，仍具有人身性和隶属性的特征，特别在中国当前的用工环境下，非全日制劳动者相对全日制劳动者可能处于更加弱势的地位，更需要稳定的劳动关系保障自己的生存权。其次，取消经济补偿金的规定也损害了非全日制劳动者的利益。在《劳动合同法》立法过程中，曾对经济补偿金的定性展开过争论，学界对经济补偿金的定性主要有“劳动贡献补偿说”、“法定违约金说”、“社会保障说”、“用人单位帮助说”四种学说，《劳动合同法》最终稿选择以“用人单位帮助说”作为构建经济补偿金制度的理论基础。[61]但不论立法基于何种理论学说作为经济补偿金的立法基础，都不足以解释为何将非全日制劳动者绝对地排除在经济补偿金制度之外。以“用人单位帮助说”为例，经济补偿金是用人单位在劳动者被解除劳动合同最需要帮助的时候给予的帮助，是国家分配给用人单位的义务。[62]那么依此理论，非全日制劳动者在被解除劳动合同时，同样需要经济帮助，甚至与全日制劳动者相比，某些低收入的非全日制劳动者的这种帮助需要更加急迫和必要。
因此，不论在立法技术上，还是在立法理论基础上都难以解释现行立法有关非全日制劳动合同特殊规则的合理性问题，片面强调“灵活性”，实则是以牺牲非全日制劳动者的就业安全为代价。
现行立法，除了对非全日制用工的最低工资和社会保险制度作出明确规定外，并未对非全日制用工是否适用以及如何适用劳动法的问题作出规定，特别是对劳动基准的适用问题。这就导致非全日制劳动者权利的保护存在两方面的困惑：第一，非全日制劳动者是否享有全日制劳动者的相关权利，例如是否适用年休假制度？在法定节假日工作是否支付加班费等诸多问题。第二，如果非全日制劳动者享有全日制劳动者的基本权利，那么如何适用相关的规则？
由于上位立法相关适用规则的缺失，导致各地方立法关于此问题存在较大差异，如关于节假日加班费问题，有些地方立法中规定了非全日制劳动者在法定节假日加班的补偿规则，但这些补偿规则也存在不同，如有些地方要求按照本人工资标准的三倍进行补偿，例如在深圳，根据《深圳市关于非全日制用工的若干规定》的第11条，用人单位在法定休假日安排非全日制劳动者工作的，应当按照不低于劳动者本人标准工资的300%支付工资；有些地方则是每年制定了法定节假日的最低工资标准，如根据《关于调整北京市2011年最低工资标准的通知》的规定，非全日制从业人员小时最低工资标准为13元/小时，在法定节假日小时最低工资标准为30元/小时。有些地方则未对非全日制劳动者加班的问题作出任何规定，如在《安徽省非全日制用工试行办法》中就未提及非全日制劳动者相关的加班补偿问题。上位法的不完备，导致下位法在执行劳动基准上存在标准不一的现象，间接地造成非全日制劳动者的基本权利因就业地不同而存在差异。因此只有在国家立法层面明确非全日制用工适用劳动基本立法的问题，才能保障各地方非全日制劳动者基本权利的平等，而不至于出现因地域不同而导致权利差异的现象。