2012年全国人民代表大会《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第110条增加了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，该程序确定了强制医疗程序的适用对象和审理程序、监督程序，被简称为“强制医疗程序”。强制医疗程序包含行政强制医疗程序和刑事强制医疗程序两方面的内容，针对强制医疗程序的讨论可谓硕果累累。{1}

一、强制医疗制度的制度系统

强制医疗制度的研究需从规则系统的角度审视。按照法律规范在社会治理中直接发挥调整作用的顺序，强制医疗的制度系统划分为一次法系统和二次法系统。

（一）一次法系统

针对精神病人实施侵害行为，一次法规范系统中发挥调整作用的是民事法律规范和行政法律规范。民事实体法律已确定了精神病人（含暴力型精神病人和非暴力型精神病人）实施侵害行为的责任主体和法律后果，民事诉讼法也有相应的规范，故民事法律规范调整对象无涉强制医疗而仅涉精神病人实施侵害行为的赔偿或补偿问题。

1.强制医疗的行政实体法规范系统

涉行政强制医疗的法律规范主要是《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第13条[2]、《中华人民共和国精神卫生法》（以下简称《精神卫生法》）第30条第2款[3]和第31条[4]，确定了精神病人在不能控制、辨认自己的行为时实施治安违法行为，以及严重精神障碍患者实施自伤或者有可能自伤并经其监护人同意后实行精神病的住院治疗，严重精神障碍患者已经实施或者有实施危害他人安全可能的实行强制医疗。这些规范确定了行政强制医疗的基本内容，也为行政强制医疗实践和理论研究提供了基本对象。

2.强制医疗的行政程序法规范系统

对实施侵害自己或者他人人身权利或者有实施该类行为危险的暴力型精神病人，实施行政强制治疗的，适用《治安管理处罚法》和《精神卫生法》的程序性规定。前者有关调查程序的规定，在查明精神病人实施侵害行为、自伤行为、损害他人安全或者具有损害他人安全危险方面，都应予以适用。该程序性规范是查明行政强制医疗案件事实的制度基础。后者关于精神障碍的诊断与治疗规范，为行政强制医疗精神病人的诊断、鉴定、检查评估、治疗提供了相对详细的程序性依据。行政强制医疗的规范系统为暴力型精神病人的强制医疗提供了法律依据，也为行政强制医疗的理论研究提供了制度基础。

（二）二次法系统

刑事法律规范调整违反民事法律规范、行政法律规范且严重损害法益，超出了民事、行政法律规范系统调整限度的行为，属二次法系统。

1.刑事实体法规范

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第18条[5]确立了我国的刑事强制医疗制度。该制度内容从1979年至今未作修改，它确定了刑事强制医疗的对象以及强制医疗的最基本要件为“必要时”。该规范内容虽相对粗疏，却是对暴力型精神病人实施损害行为实行刑事强制医疗的唯一刑事实体法规范。

2.刑事程序法规范

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）对刑事强制医疗制度进行规范，其所涉内容为：刑事强制医疗的适用对象和适用条件，案件办理流转程序及强制医疗决定作出前的临时性保护约束措施，审理程序与决定程序，治疗程序和解除程序，强制医疗决定和执行的监督程序。最高司法机关有关刑事强制医疗制度的司法解释对此具体化，使其操作性更强。

（三）制度系统的延伸

行政强制医疗制度系统和刑事强制医疗制度系统是相对独立的两个系统，它们构成了公民权利保障、公共安全保护、社会秩序维护的规范网络，衍生出两个规范系统的衔接需求。

二、强制医疗制度的既有研究成果

理论界和实务界就强制医疗制度的理论内涵发掘和实际运用进行了讨论，形成了一批理论研究成果。

（一）行政法律规范系统的讨论

1.《精神卫生法》对强制医疗制度的谨慎适用

基于强制医疗的准确适用，有论者指出强制医疗对象的“危险性”包含了危害行为及其发生可能性两个要素，“从客体、类型、程度、时间维度等要素对危害行为做出界定，而危害可能性则应综合各种因素进行预测，关键是运用科学的预测方法以确保预测的准确性和科学性。”{1}并提出将英美宪法中对个人权利干预或限制的“最小限制原则”“作为精神障碍患者非自愿入院和治疗的基本准则。”{2}

有论者指出强制医疗制度需要兼顾被强制医疗者的利益和社会公共利益，强调“强制医疗程序既要关注精神障碍患者被采取强制医疗措施的条件、方法、步骤等问题，也要关注公民（无论精神障碍患者和非精神障碍患者）基本人权的保护和特殊情况下受到侵犯的救济问题。”{3}为规范精神病强制医疗的正当适用，避免“被精神病”，应当对精神病人的“送、诊、治”以及再次诊治和鉴定内容进一步明确。{4}

2.发展性研讨

秉持改良行政强制医疗制度的立场，论者提出了有关建议，“非刑强制医疗则从根本上排除了司法干预的可能。……未来应参考国际标准改革我国非刑精神病强制医疗制度。”{5}有论者建议“修订《精神卫生法》《中华人民共和国民事诉讼法》等涉及精神卫生领域的法律时，在实体内容上设置前置的司法程序，并为患者提起诉讼提供合理的司法便利，以有效制衡、监督监护人的权利。”{6}

（二）刑事法律规范系统的讨论

1.刑事实体法的讨论

刑事强制医疗制度的性质是采取相应措施“合法性”的关键所在。多数学者认为，我国刑法确立的强制医疗制度具有保安处分的性质，强制医疗是目前我国采取的类似于保安处分的措施。{7}我国刑法未明确规定保安处分，从大陆法系国家对保安处分的一般定义考察，“狭义的保安处分是指将被处分者收容于一定的设施，在对其进行治疗、改善的同时谋求社会防卫，是伴随着剥夺被处分者自由的保安处分。广义的保安处分也包括不带有剥夺被处分者自由的处分，如职业禁止、居住的限制或禁止、把外国人驱逐到国外、保护观察、行状监督、善行保证、禁止进入饮酒店、取消驾驶执照。”{8}（P.423）保安处分建立在行为人应当负责任的基础上，无论是狭义的保安处分还是广义的保安处分，多少都有一些“处罚”的性质。精神病人实施损害行为并不承担责任，对其予以治疗似乎和典型的保安处分并不一致。故将刑事强制医疗简单地归属于保安处分，似乎并不精确。中国刑法中没有明确规定保安处分，学者将刑事强制医疗措施纳入保安处分的系统框架内考察，具有借鉴保安处分制度相对完善国家、地区的经验规制的意涵。

2.刑事程序法的讨论

（1）对强制医疗程序进行宏观讨论

为保障刑事强制医疗程序的有效运行，应当对强制医疗程序进行诉讼化改革，{9}“适用强制医疗程序需遵循任意性与强制性相结合原则，判断行为主体的危害性、刑事责任能力及其社会危险性。以启动方式、后果为标准，强制医疗程序可分为申请启动模式与决定启动模式，效力待定启动模式与效力既定启动模式。在实践中，公安机关适用强制医疗程序，面临着不同法律规范衔接的难题；规范上，强制医疗审理程序的公正性令人质疑。”{10}

（2）刑事强制医疗程序的适用对象和适用条件

论者主要关注的是规范确定内容存在的局限并提出优化建议，以推动刑事强制医疗程序“完善”运行。为保障刑事强制医疗程序的应用，法律规范及司法解释需要“明晰强制医疗适用范围、填补程序性缺陷、保障涉案人程序选择权、完善救济措施是强制医疗特别程序获得实效的必要步骤。”{11}

（3）刑事强制医疗临时性保护约束措施

刑事强制医疗程序适用对象的“暴力”特征决定了案件流转程序与临时性保护约束措施密切相关。

临时性保护约束措施的内涵是论者重点关注的问题之一。有的论者认为，“它属于限制人身自由的行政强制措施，这影响到了该措施的实施程序和其在强制医疗程序转为普通程序后的折抵刑期问题”。{12}有观点提出，需要明确规定临时性保护约束措施的期间、鉴定、权利救济等。{13}

临时性保护约束措施的运行也是论者重点关注的内容。临时性保护约束措施在实践中存在使用不规范或者滥用的情况，{14}有论者提出通过司法权控制的方式规范其使用。{14，15}有相当数量的学者深入讨论了临时性保护约束措施的执行场所、权利救济、司法审查、期限、检察监督、规范性使用等内容。

（4）刑事强制医疗审理程序与决定程序

①暴力型精神病的鉴定

行为人系实施暴力型严重侵害行为的精神病人是适用刑事强制医疗程序的前提，故对行为人的鉴定是审理程序中的核心问题，也是审理程序的关键。关涉精神病鉴定的主要研究成果有：论者以实证分析的方式论证了“强制医疗暴力危险性评估专家共识为强制医疗工作带来了极大的指导性作用。”{16}以及“一生攻击史量表中文版（LHA-CV）具有良好的信度与效度，可作为纵向测评精神分裂症患者攻击行为的评估工具。”{17}有的论者认为需要在法律规范中明确鉴定期间，且应赋予行为人及其监护人对司法精神病鉴定的权利救济方式，以保障鉴定的公正性。{13}

②证明

证据是连接实体法和程序法的核心要素，证明是推进刑事诉讼的关键，论者立足于此对强制医疗程序有关证明的内容进行讨论。在讨论强制医疗的证明问题上指出，“强制医疗的决定与解除在证明对象上存在差异。在决定强制医疗的案件中，证明对象是强制医疗的适用条件。在解除强制医疗的案件中，只需针对行为人的人身危险性进行证明。在强制医疗程序中，决定强制医疗的证明责任由检察机关承担；而强制医疗的解除应由启动解除程序的主体进行初步举证，然后由检察机关承担应当继续予以强制医疗的证明责任。在决定强制医疗的案件中，强制医疗程序的证明标准根据证明对象的不同存在区别：特定的暴力行为事实与行为人的刑事责任能力，适用‘排除合理怀疑’的证明标准；行为人患有精神病适用‘优势证据’标准；对于人身危险性的证明应达到‘清楚和有说服力’的标准。在解除强制医疗的案件中，对符合解除条件的初步证明只需达到‘优势证据’标准；检察机关对被强制医疗的人仍具有人身危险性的证明则应达到‘清楚和有说服力’的证明标准。”{18}

③审理实质化

鉴定人和专家辅助人出庭参与审理是审理实质化的核心内容。论者指出：“应对鉴定人出庭以及专家辅助人问题予以特别规定，以实现强制医疗案件审理的实质化。”{15}另外，还需要“引入若干审查要素定量判断‘人身危险性’要件，通过确立鉴定留置制度、完善鉴定人出庭制度、吸纳相关专家参与审查，进而实现对鉴定意见的实质动态审查，保障精神障碍患者的人身权利。”{19}

④当事人的权利救济

现行规范明确了当事人双方及其代理人参与诉讼，以及当事人双方对人民法院的决定申请复议的权利。应当赋予当事人“对强制医疗决定进行上诉等救济方式”切实保障当事人合法权益。{13}在我国，因为人民检察院向人民法院提出的强制医疗申请不是刑事指控，因此，不涉及精神病人的出庭权问题，也不要求以上诉、抗诉的方式处理对强制医疗的异议，但是具有受审能力的涉案精神病人出庭更有利于案件事实的查明，以裁定的方式处理强制医疗问题并赋予相关主体上诉权、抗诉权更符合诉讼原理。而目前我国刑事诉讼法确定的对强制医疗进行救济的方式是“以申请复议和定期诊断评估解除为内容的二元化救济机制。”{15}实则，复议和上诉存在较大的区别，不仅在司法人员亲历性的程度要求上不同，且因此导致裁量结果产生差异。故借鉴第二审程序审理刑事强制医疗复议案件，似乎更为适当。

⑤决定主体

刑事诉讼法明确规定人民法院是刑事强制医疗的决定主体。它体现了限制、剥夺人身权利由司法权决定的理念。但有论者基于效率价值指出“决定主体方面过于狭窄和单一”。{20}

（5）刑事强制医疗的治疗程序和解除程序

刑事强制医疗主要在安康医院、精神病医院展开。同时，实践中还出现了在精神病院内划分强制医疗院区，由公安机关管理、精神病院负责技术的治疗模式。刑事强制医疗程序的主要问题是“解除难现象突显。”{21}为消解刑事强制医疗处罚色彩过于浓厚而忽视被强制医疗者基本权利保障的问题，应将刑事强制医疗程序向权利保障模式转变。{22}

①治疗程序

目前的法律规范并未明确由哪一个主体将被采取临时保护性约束措施的暴力型精神病人、处于被鉴定期间的精神病人、仍处于其亲属监管中的暴力型精神病人送到强制医疗机构，它也成为实践中需要解决的问题。

②解除程序

强制医疗解除实践中，存在着被强制医疗人自决权缺失、代理权缺位、解除提请任意、审理程序失范、同案不同决等问题。为改变这种现状，从内部而言，应从自决权、代理权、参与权、自由权和救济权五个方面建立起被强制医疗人的权利保障体系；从外部而言，应合理调整强制医疗的管辖权、强化鉴定意见的独立性、完善社会保障体系和引入社会公益力量，以切实加强被强制医疗人的权利保障水平。

一是疗效及危险性评估。刑事强制医疗者经评估没有危险，是解除刑事强制医疗的前提条件。已有论者以实证分析的方式在验证疗效和危险性评估，但刑事强制医疗解除的“评估机制并不规范，对后续法官认证造成了困难。”论者提出“通过强制医疗解除评估机制的规范化”推进解除机制的完善。{22}为增强评估的客观性，应引入强制医疗机构结构之外的中立评估机构，{23}而评估内容则应当将躯体疾病的病情与精神医疗评估相结合。

二是解除强制医疗的标准。刑事强制医疗决定的解除是保障强制医疗程序有序运转的出口，应当规范“人身危险性”认定标准。{14}应当改革刑事强制医疗解除程序中证明责任主体的规定，由人民检察院证明被强制医疗者具有继续危害社会可能性。{24}其意涵为检察机关不能证明被强制医疗者不具有继续危害社会可能性的，即满足解除强制医疗的标准。

三是解除的决定主体。现行刑事诉讼法规定，刑事强制医疗的解除应由作出强制医疗决定的审判机关在审核之后作出。而对于刑事强制医疗程序确定前接受强制医疗者解除强制医疗的决定主体，采用“谁决定谁处理”和“程序从新”的原则进行妥善处理，能够很大程度上减少司法浪费和保障人权。

（6）解除强制医疗后的管理

针对暴力型精神病人愈后的接纳和监护问题，首先，在刑事强制医疗制度中应当明确将被解除强制医疗人纳入社区矫正制度，完善对拟解除强制医疗人的评估，针对被解除强制医疗人的社区矫正制度的完善重点在于建立和完善对被解除强制医疗人的强制定期门诊治疗、强制定期家访评估和心理辅导。此外，在刑事强制医疗制度和社区矫正制度成熟衔接的基础上，可以将刑事强制医疗制度适用对象扩大到限制刑事责任能力的精神病人。{25}其次，明确定期评估的期限，细化“人身危险性”标准，明确法律援助，引入第三方鉴定机构，构建解除后的精神障碍者与社会的衔接机制等路径予以解决。{26}最后，将患者管理纳入社区康复体系，通过社区康复体系缓解刑事强制医疗“解除难”的问题，以保障患者得到有效治疗及回归社会。{27}

（7）刑事强制医疗程序决定和执行的监督程序

有论者针对强制医疗羁押监管与治疗中存在的问题，提出通过刑事执行规范精神病人羁押场所治理和社会治理，以行政公益诉讼巩固法律监督实效，提升精神病人犯罪治理水平。{28}

一是队伍建设。鉴于刑事强制医疗的专业性、技术性，应当从完善基地建设、加强经费保障、建立相关部门之间的联系机制、加强队伍专门专业化建设、强化监督手段等方面，提高刑事强制医疗执行监督水平。{29}

二是机制建设。刑事强制医疗的检察监督是“新”业务，强制医疗执行还存在规范化程度不高、执行监督标准不明确、相关部门缺乏有效配合等问题。{30}首先，应建构具有一定特殊性的“新”检察监督机制。其次，通过细化有关立法、统一执法尺度、加强信息来源、强化检察机关派驻机构建设{31}的方式建构检察监督机制。最后，通过完善强制医疗执行案件衔接机制、明确强制医疗执行主体、健全医疗费用保障机制等途径予以完善。{32}从不同的角度提出检察监督机制的建构，第一种着眼于监督对象，第二种针对检察监督的工作方式，第三种侧重刑事强制医疗运转程序的各环节。

三是监督方式。刑事强制医疗的检察监督包括派驻检察监督和巡回检察监督两种形式。{33}应当引进“白衣检察官制度”{34}其意涵是引入“专家”检察官，以应对刑事强制医疗检察监督的专业性、特殊性要求。

四是监督对象。强制医疗执行检察主要包括对人民法院、公安机关的交付执行活动以及对强制医疗机构的收治、医疗、监管等活动是否合法实行监督，对强制医疗执行活动中发生的职务犯罪案件进行侦查等。{35}

五是监督模式。论者指出我国强制医疗检察监督制度存在监督模式不明确的局限，{36}但未提出应然的监督模式。

3.刑事法一体化的讨论

我国《刑法》关于强制医疗适用对象及条件的规定过于抽象，且未明确强制医疗的法律地位；在缺乏实体依据的条件下，《刑事诉讼法》关于强制医疗的特别程序与《精神卫生法》的相关规定存在法律冲突，一方面不利于强制医疗司法化的进程，另一方面不利于精神障碍者基本人权保障和防卫社会目的的实现。因此，应当明确强制医疗在刑法内的保安处分性质，在《刑事诉讼法》现有程序之内，实行强制医疗分级，尝试构建适合我国国情的精神障碍者强制医疗制度。{37}

三、行政强制医疗和刑事强制医疗研究述评

（一）行政强制医疗研究述评

1.行政强制医疗制度研究的共识

首先，应将行政强制医疗的决定权置于司法权审查之下。《精神卫生法》第28条第2款[6]、第29条第2款[7]、第30条第2款[8]、第32条第1款[9]、第35条第2款[10]、第44条第5款[11]的规定，共同确定了我国的行政强制医疗制度，论者的共识是赋予了精神病诊疗、评估机构对暴力型精神病人强制医疗的权力，并确立公安机关配合医疗机构对该类精神病人强制医疗的义务。立足于限制、剥夺公民人身自由只能由司法权力依法裁判的理念，主张将行政强制医疗的决定权赋予司法机关，以避免精神病诊疗机构立足于专业知识出现的权力滥用。

《公民权利和政治权利公约》第9条第4款[12]的规定以及《中华人民共和国宪法》第37条第3款[13]的规定或许是主张对行政强制医疗予以司法审查的法律依据。同时，由于精神疾病诊疗的专业性极强，对于有伤害自身、危害他人安全的“危险”的判断不仅有客观的判断标准和依据，当然，其中也掺杂有经验科学的成分；同时，在具体的判断行为中还有判断者主观心理要素的参与；这些内容为行政强制医疗司法审查的必要性提供了实践依据。加之实践中出现了“被精神病”的实证案例，故将行政强制医疗纳入司法权力审查，有利于维护公民的人身自由、保障公民的合法权利、推动行政强制医疗规范适用。

其次，行政强制医疗制度的确立是法治进步。1957年10月，《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称《治安管理处罚条例》）第27条[14]确立了实施损害行为的精神病人的责令管教制度，该规范虽经历次修改，都大致保留了该规定[15]。从治安管理处罚的法律规范的内容考量，对于实施损害行为的暴力型精神病人，采用的控制性措施是责令监护人严加看管和治疗。2018年修订的《精神卫生法》，对2012年《精神卫生法》确定的行政强制医疗制度没有作修改。

最后，从时间上考察，针对实施损害行为的暴力型精神病人的强制医疗制度设立，2012年修订的《
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