传统典型劳动关系只涉及两方主体：雇主(我国称之为用人单位)与雇员或劳动者，“作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系”{1}32。自20世纪中期以来，科技进步、贸易发展等诸多因素推动经济逐步实现全球一体化，在此过程中，企业为降低成本和提高竞争力，不断扩大使用非典型雇佣形态(Atypical Employment or Non-standard Employment)，即“在‘劳务经济化’的社会，许多劳动者不再像传统的工厂时代直接受雇于使用者，而是在雇佣者之外的第三者的指挥监督下为该第三者提供劳动。”{2}1劳务派遣的产生和发展对以传统典型雇佣为主体的劳动力市场形成了冲击。

一、劳务派遣制度的发展历程

(一)劳务派遣在国外的产生和发展

劳务派遣关系涉及劳动者、派遣单位、用工单位三方主体，通常由派遣单位同劳动者签署劳动合同，确立派遣单位与劳动者之间的劳动关系，派遣单位与用工单位签署派遣协议将劳动请求权转移至用工单位，用工单位向派遣单位支付使用劳动力的对价，派遣单位承担劳动者的工资和社会保险待遇等。劳务派遣显著的法律特征是劳动力的雇佣和使用的分离，派遣单位本身不直接从事生产活动而是通过向用工单位提供劳动力服务来谋取利益，这无异于将劳动视为商品通过转让牟利的商品交易行为。这种用工模式在世界范围内最早在20世纪20年代的美国出现，但在其后的相当长时期内绝大多数国家这种用工模式是不被认可的。1919年国际劳工组织成立文件《国际劳工组织宪章》规定了国际劳工组织的9项原则，包括：“在法律和事实上，人的劳动不应视为商品；”{3}59同年国际劳工组织《失业建议书》(第1号)提出，禁止设立收费(或营利)的职业介绍所，要求对既存的介绍所实行营业执照的许可制并尽快制定废止措施{4}166。1944年国际劳工组织通过了著名的《费城宣言》(Declaration of Philadelphia)，明确指出：“劳动不是商品。”{3}58因此，在20世纪中期以前，劳务派遣无论在道德上还是在法律层面都没有获得正当化待遇。

直至20世纪中期以后，在企业界强调降低成本、增强竞争力的压力推动下，各国开始出现大量使用劳务派遣的现象，相应的立法需求随之出现，各国陆续进行了劳务派遣方面的立法。

针对劳务派遣业快速发展的现实，意识到在发挥劳动力市场功能方面保持灵活性的重要意义，并且认识到私营就业代理机构运营环境的巨大变化，国际劳工组织承认私人就业代理机构在劳动力市场中扮演着重要的角色。基于以上认识，国际劳工组织1997年通过了第181号公约，即《私营就业代理机构公约》，开始承认“私人就业代理机构”为“雇主”，将劳动派遣机构纳入私人就业机构的范围，并对劳动派遣相关事项作了规定：劳动派遣机构与用人单位应确定并分担以下责任：集体谈判、最低工资、工作时间及其他工作条件、法定社会保障津贴、培训机会、职业安全及健康保护、职业灾害和职业病补偿、欠薪补偿和职工权益保护等；同时，还对某些特定类型的经济活动和职工的劳动派遣活动进行了限制性规定{5}。

美国在20世纪20年代出现了世界上最早的劳务租赁机构，但直到20世纪70年代，劳务派遣才得到大量发展。根据美国联邦劳工部劳动统计局的统计数字，2005年2月，全美有570万非正式职工，约占全国职工总数的4%，其中，劳务派遣职工120万，占全部职工的0.9%。劳动统计局还发现，派遣职工主要集中在行政辅助性工作与短工两类，其工资为传统工人工资的60%{6}；对于劳务派遣，美国以“雇佣自由”为原则没有加以限制，也没有制定专门法律，而是停留在典型雇佣形态法律规制的范畴内，即现行劳动法令针对的仍是全时或全年为单一雇主提供劳动的形态，派遣劳工仍需运用与典型雇佣劳工相同的法律维护自身的权益。在具体司法实践上，是从落实“责任”的角度，通过法院判决救济劳工的利益。主要体现为两个方面：一是在职业灾害补偿(工伤补偿)方面，如果派遣机构没有为派遣劳工购买职业灾害保险，导致派遣劳工无法得到充分的补偿，要派机构即须负担“次要雇主责任”；二是在最低工资方面，要派机构与派遣机构皆有遵守最低工资制度的义务，如果派遣机构给付派遣劳工的工资低于最低工资，要派机构即须为派遣机构的违法行为承担“共同雇主责任”。此外，在遵守职业安全卫生法方面，派遣机构与要派机构同样承担共同雇主责任{7}60-73。

自20世纪70年代起，欧洲工业化国家纷纷进入老龄化社会，新增劳动力不足，对于境外劳动力的需求急剧增加，而高福利使得这些国家又不愿意承担大量移民所带来的本已沉重的福利负担，于是跨境劳务派遣应运而生。它一方面满足了本国的劳动力需求，另一方面又不会增大本国福利体系的负担，甚至有些还降低了本国的劳动力成本{8}41。欧盟成员国被要求制定国内法，要求雇主为派遣劳工和固定工提供平等待遇避免在基本工作条件，例如工资和假日等方面产生歧视。经过6年的讨论后，欧盟于2008年秋季通过了《临时代理机构劳动者条例》(以下简称条例《条例》)明确规定成员国应确保派遣劳工同固定职工享受平等待遇。德国和荷兰走在立法前列，在法国派遣劳工仅仅被限制在补充由于生育和照顾孩子等原因产生的工作空缺岗位，对于劳工派遣所产生的关系的法律调整，欧洲国家较之其他国家和地区更为规范{9}。

根据1947年制定的《职业安定法》，日本一直禁止劳动力派遣行为。1966年一家美国公司manpower进入日本从事劳务派遣业务，为当时的《职业安定法》禁止，不得已依据日本《民法》第632条(承包契约)的规定，作为长期业务承包业的业者，以承包人身份自己雇佣劳动者，依据契约内容，在订货者的事务所中从事工作。这种名义上称为“承包契约”，实际上进行劳务派遣的情况一直持续到20世纪80年代。面对现实日本不得不在1985年6月制定了《劳动者派遣法》对劳务派遣进行规范{2}39-40。自1985年制定颁布《劳动者派遣法》以来，日本的劳务派遣业发展迅速，至1992年，派遣劳工达到654000人，而这一数字在1986年只有145000{10}。日本的《劳动者派遣法》对劳务派遣的行业范围有所规范，但随着劳务派遣业的发展，情况有所变化。“没有理由继续维持劳动力供需调整的国家垄断法制，也没有理由把劳务派遣当作中间榨取和强制劳动来加以禁止，更没有理由以防止代替常用雇佣为借口限制派遣。对派遣领域的限制，是对营业自由的不当限制。”{4}57因此，自1986年以来，日本劳务派遣法在1990、1996、1999、2003年经历四次修订，对劳务派遣的范围和许可都大大放宽。

(二)劳务派遣在中国大陆的产生和发展

中国大陆的劳务派遣业起源于20世纪70年代末、80年代初的改革开放初期出现的为外资企业驻华办事处提供招工服务的外企服务公司。根据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》(1980年10月30日发布)第十一条“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理”，1979年11月中国大陆第一家劳务派遣企业——北京人力资源服务有限公司(FESCO)成立，开始为外国企业常驻北京代表机构提供中方雇员派遣服务。其时的FESCO是由国家安全局主管{11}。外企服务公司在政府指导下成立，部分原因是从事劳务派遣——代表外国企业雇佣中国员工，但这些员工却是外企服务公司的雇员。这类企业逐渐发展成人力资源企业，他们的客户也不再限制在外企的驻华办事处{12}。劳务派遣的迅速发展来自于20世纪90年代中后期中国经济环境的大变革的推动，计划经济向市场经济的全面转轨、国有企业改革引起的大量职工的下岗以及农村劳动力涌向第二、三产业使得20世纪90年代中后期的中国就业问题非常突出。在此过程中民间营利性职业中介机构不断寻求发展空间，历经人事外包、社会保险代理等阶段后，选择劳务派遣将雇主与雇员之间的直接雇佣演变为间接雇佣并使之成为日渐蓬勃之产业。目前劳务派遣在我国东部沿海经济发达地区的发展非常迅速，劳务派遣广泛分布在服务业、制造业和建筑业，并逐渐涉足银行、电信、餐饮、家政、医院、邮政、零售业等诸多行业。“目前我国公有制企业、事业、机关单位的派遣劳动者约有2500万人，仅全国建筑系统使用各种形式的派遣劳动者就超过1000万人，而实际用工规模要远远超过这个数字。”{13}

二、现有劳务派遣制度的规范缺失

1994年颁布的《劳动法》规范的是典型劳动关系，对当时刚刚萌发的劳务派遣业没有给予关注。随着20世纪90年代中后期经济环境的巨大变革，劳务派遣行业获得迅猛发展，但却陷于无法可依的境况。2008年1月1日生效的《劳动合同法》把这一非典型雇佣模式纳入规范的对象，在全部98个条文中，集中规范劳务派遣的有11个条文。但对于这一远较传统典型雇佣模式复杂的非典型雇佣模式而言，劳动合同法关于劳务派遣的规定存在许多不周延之处。这也从某种程度上解释了宗旨为稳定劳动关系的《劳动合同法》出台一年后全国派遣劳工由2000万剧增到2700万，劳务派遣行业出现井喷式发展行情的奇怪现象{14}。

(一)劳务派遣业的准入规范欠缺，难以有效保障派遣劳工的合法权益

在劳务派遣雇佣模式下，由劳务派遣单位和派遣劳工签订劳动合同确立劳动关系，劳务派遣单位是派遣劳工的法律上的雇主。因此，劳务派遣单位的承担责任的能力对于保障派遣劳工的合法权益是非常重要的。《劳动合同法》仅仅在第57条对劳务派遣企业做了注册资本和企业组织形式的限制，规定“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。”虽然较之前个体劳务中介也从事劳务派遣的乱况大幅度提高了准入门槛，但仅仅在组织形式和注册资本金方面作些规定并不能约束劳务派遣单位不会随意侵害派遣劳动者利益。众所周知，现阶段我国设立公司的资金可以通过银行或借贷的方式加以垫付，等到申请设立公司的手续完成，公司可以将资金撤回，这种法律漏洞事实存在。即便注册资金为劳务派遣单位自有资金，但区区50万元注册资金对于承担数以百计、千计派遣劳工的工资、社会保险等责任显然是难以担当的，不良企业主更可以借有限责任公司的有限责任制度安排实施“金蝉脱壳”推卸其对派遣劳工应当承担的责任。因此，《劳动合同法》第57条的规定并不能起到过滤财务不佳的市场主体的作用。考虑到劳务派遣中“雇用劳动力”与“使用劳动力”分离的特征，劳务派遣企业与普通用工企业在促进劳动关系稳定上的明显差别，根据责任与利益相一致的原则，法律应当对劳务派遣企业设立严格的准入制度，由专门机关对从事劳务派遣的企业进行财务状况、经营能力、从业人员资质等方面进行事前审查，实施许可制来严格管控劳务派遣行业的进入。

由于历史的原因，在我国现存劳务派遣企业中有相当数量的企业同各级政府的相关部门、机构有密切的联系，造成一种“派遣组织公营化”{15}的印象，“有数据显示，目前我国劳务派遣公司有26158家，其中由劳动保障部门经办或审批的为18010家，接近70%。”{16}。大量的劳务派遣企业由政府主管部门兴办或者参办的现象不能不引起担忧，对这类企业主管政府部门如何把握好“既当裁判又当运动员”的角色，在市场经济体制改革不断深入、法治体系不断完善的今天，在一般竞争性领域政府直接参与的法理依据何在？《劳动合同法》对此采取了回避态度，国务院颁布的《劳动合同法实施条例》对此也没有关注。

(二)劳务派遣的行业范围界定不明确，导致劳务派遣的滥用

《劳动合同法》对劳务派遣的适用范围的限制主要体现在第66条、67条，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”对于临时性、辅助性或者替代性的准确含义本应在随后颁布的国务院《劳动合同法实施条例》中明确，但是国务院《劳动合同法实施条例》回避了这一重要任务，仅仅在第28条对《劳动合同法》第67条作进一步明确“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第67条规定的不得设立的劳务派遣单位。”由此带来的劳务派遣适用范围的混乱，《劳动合同法》颁布一年内全国劳务派遣劳工的数量剧增700万，不少企业的劳务派遣用工占其用工总量的50%以上，近来媒体披露的“可口可乐非法用工事件”如果属实，劳务派遣用工比例更是达到了惊人的程度，个别工厂高峰时劳务派遣用工量达到90%以上{17}。

(三)劳务派遣期限没有上限，影响劳动关系稳定

《劳动合同法》在第58条第2款对劳务派遣单位与派遣劳动者之间的劳动合同作出了最低期限规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，”在第59条对用工单位的派遣期限没有作出限制性的规定“劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”理论上用工单位可以与劳务派遣单位签定远超出两年的劳务派遣合同，这意味着一个劳务派遣工在一家用人单位哪怕做了10年工，对于该用人单位而言，他仍然只是一个派遣工人，他仍然难以享受固定职工的待遇。现阶段中国企业以追求经济利益最大化为宗旨，承担社会责任意识欠缺，在《劳动合同法》颁布实施前出现的“华为辞职门事件”{18}、“中央电视台、LG、沃尔玛、中石化、泸州老窖等知名企业裁员事件”{19}等一系列规避责任的行为一再揭示这样一个道理。虽然《劳动合同法》第67条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”，《劳动合同法实施条例》第
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