一、问题的提出

根据1978年颁行的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条，我国的法定退休年龄是男60周岁，女50周岁。超龄劳动者就是那些超过法定退休年龄后继续从事劳动的人员。在我国，超龄劳动者是一个人数庞大的群体，是劳动力市场的重要组成部分。[1]由于在身体机能、职业技能、文化程度等方面都存在劣势，大量的超龄劳动者无法跟年富力强的适龄劳动者竞争，只能从事一些条件差、待遇低的工作。不难看出，超龄劳动者在劳动力市场上处于比较不利的地位，理应得到法律的特殊保护。无论是立法和司法实践，还是劳动法学界，对于超龄用工关系的法律性质都存在着严重的意见分歧。有观点认为，超过法定退休年龄的人员将不再具有缔结劳动关系的资格，因而其与用人单位之间只能成立劳务关系。反之，也有观点认为：“退休年龄并不是劳动关系主体资格的限定条件，劳动者达到退休年龄不应导致其丧失劳动关系的主体资格，也不应排除其适用劳动法。”[2]此外，在法律实践中，是否享受养老保险待遇或退休金，被看作界定超龄用工关系属性的实质标准：已享有养老保险待遇的，其与用人单位之间仅成立劳务关系；反之，达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇的，其与用人单位之间成立劳动关系。

关于超龄用工关系法律性质的争论将引发一系列的附带问题，比如，超龄劳动者是否适用最低工资标准，是否可以主张经济补偿金，等等。其中，超龄劳动者在工作过程中所受的伤害是否可以被认定为工伤，便是最具典型性的问题。[3]根据《工伤保险条例》第18条之规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。如果遵循文义解释，劳动关系的存在乃是认定工伤的前置条件，要是超龄劳动者根本不具备建立劳动关系的主体资格，那么就不可能被认定为工伤。不过，在法律实践中，劳动关系、工伤认定和工伤待遇之间呈现出复杂的关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号，以下简称《劳动争议案件解释（一）》）第32条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”而人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号，以下简称《〈工伤保险条例〉意见（二）》）第2条规定：“……用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》综合前述两项规定，工伤认定和工伤待遇并不一定要以劳动关系的存在为前提。此外，由于法律规定太过简略，围绕超龄劳动者的工伤救济问题，各地的做法不尽相同，呈现出丰富多样的形态。[4]

笔者认为，超龄劳动者的权益保障和工伤救济之所以成为棘手的难题，既是因为人们混淆了不同层次的问题和分类标准，也是因为不同层级的法规之间存在着矛盾和冲突。从学理的角度看，当人们讨论超龄用工关系的性质以及超龄劳动者的权益保障时，必须要明确究竟是在“劳动/劳务”关系二分法的框架下展开，还是在“适龄劳动关系/超龄劳动关系/劳务关系”三分法的框架下展开的。此外，围绕超龄劳动者工伤救济的问题，人们还需要讨论，工伤保险的法理依据究竟是社会保障还是劳动关系，相对独立的工伤保险体系是否具有可行性。从法律运行的角度看，我国劳动法呈现出表达和实践的背离：一方面，现行立法对于劳动关系的调整遵循“一刀切”模式，另一方面，在法律适用过程中，基于现实的需求，法院往往对不同类型的劳动者赋予不同程度的倾斜性保护。司法裁判中存在大量“名不符实”的现象：当超龄用工关系被定性为劳务关系时，并不意味着，超龄劳动者就无法得到倾斜性的保护；反之，当超龄用工关系被界定为劳务关系时，也不意味着，当事人能够像标准劳动关系一样，获得全方位的保护。质言之，要想真正把握我国超龄劳动者工伤救济的现状，就不能只盯着法条的规定，而是必须从裁判出发，总结当前司法实践中存在的问题，提炼出超龄劳动者工伤救济的不同模式。此外，在当前的社会保险体制下，用人单位原则上无法给超龄劳动者办理工伤保险。当超龄劳动者被认定为工伤后，用人单位就需要按照工伤保险待遇向受到伤害的超龄劳动者支付赔偿，这样无疑加重了企业的经济负担。对此，浙江、四川以及天津等省份近期出台了相应的政策，将超龄劳动者等不具有明确劳动关系的人员纳入到工伤保险的保护范围。这些地方立法既保障了超龄劳动者的合法权益，又降低了企业的用工风险，具有重要的经济和社会意义。

接下来，本文将沿着下述思路对超龄劳动者的工伤救济路径展开探讨。首先，笔者将区分“二分法”和“三分法”这两种不同的分类标准，梳理法学界对于超龄用工关系性质的不同看法。在此基础上，笔者将简要分析与之相关的三个法律条文，从而明确，根据现行劳动立法，超龄用工关系究竟是劳务关系，还是劳动关系。其次，笔者将分析全国各地高级人民法院近五年来涉及超龄劳动者工伤救济的判决，以说明我国劳动法在相关问题上存在表达与实践的背离。通过提炼司法裁判中的核心争议点，笔者将归纳和总结超龄劳动者工伤救济的现状。最后，笔者将从学理角度探讨工伤保险与劳动关系脱钩的可能性，结合部分地区开展的超龄从业人员参加工伤保险的试点项目，探究超龄劳动者工伤救济的新路径。

二、超龄用工关系的性质及相关立法

目前，学术界比较主流的做法是直接把有关超龄用工关系的不同见解归纳为五种，即劳务关系说、劳动关系说、非法用工说、社保挂钩说和特殊劳动关系说。[5]不过，这种学术观点的梳理没有意识到，不同的学说其实是不同层次的问题。单纯将之列举出来，不免引人困惑。尽管个别学者意识到应当依据不同的标准来进行学说梳理，但是其选择的标准并不妥当，忽视了学说分类时应当依循的先后顺序。[6]质言之，超龄用工关系是否合法应当是优先解决的问题。非法用工说与其他四种学说的争议点在于，超龄用工是否合法。只有在确定超龄用工没有被法律所禁止，属于适法行为的基础上，才能进一步讨论超龄用工关系的性质。

（一）超龄用工是否合法

对于超龄用工是否合法，人们可以从两个角度来展开讨论。首先，对于超过法定退休年龄的人员，法律是否禁止其通过为他人工作而换取报酬呢？对此，《老年人权益保障法》第70条第1款明确规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。”其次，法律是否像禁止招收童工那样，不允许用人单位聘用老年人为其工作呢？有学者主张：“劳动者不具备‘劳动能力’，就会出现童工、超龄劳动等劳动关系‘不法’状态。”[7]这些学者将超龄劳动与使用童工等同起来，将之视为“不法用工”，其目的不是为了阻止超龄劳动者进入劳动力市场，只是为了类推适用我国劳动法上有关“童工”的保护性规定。[8]这样一来，超龄劳动者就被纳入到劳动法的保护范围，已履行的超龄用工关系应当按事实劳动关系处理。[9]

不过，这种观点显然忽视了不法行为和适法行为的区分：不法行为违反了禁止性的规定，将会招致法律的处罚，适法行为则是法律所不禁止或容许的行为。如果将超龄劳动视为跟招收童工一样的“不法用工”，那么，聘用超龄劳动者的用人单位就应当被处罚。既然法律上不存在禁止超龄劳动的处罚性规定，超龄用工不应被理解成“非法用工”。

（二）二分法下的超龄用工关系

所谓的“劳动/劳务”关系二分法是指从业人员与用人单位之间要么构成劳动关系，要么构成劳务关系，不存在第三种可能性。我国劳动法所奉行的“一刀切”模式就建立在“劳动/劳务”关系二分法的基础上：如果从业者与用人单位之间成立劳动关系，那么劳动法的所有保护性规则都将对其适用；如果仅成立劳务关系，那么从业人员就被排除在劳动法的保护范围之外，不能适用劳动法的规则。[10]应当采取何种标准来判定劳动关系是否存在呢？对此，劳动法学界的主流观点是主体性判断标准，也就是判断某类从业人员是否属于劳动法意义上的“劳动者”。[11]那么，超龄劳动者是否属于劳动法上的“劳动者”呢？如果属于，那么在二分法的标准下，超龄用工关系就属于劳动关系，如果不属于，那么超龄用工关系就属于劳务关系。

劳务关系说的支持者认为，当从业人员达到法定退休年龄，就不再具有劳动权利能力，也就丧失了成为劳动法上“劳动者”的资格。[12]法律既规定了劳动年龄的下限，也规定了劳动年龄的上限，只有适龄的从业人员才能成为劳动法上的劳动者。我国《劳动法》第15条规定了劳动年龄的下限为年满16周岁，而法定退休年龄（男60周岁，女50周岁）则构成了劳动年龄的上限。[13]概言之，由于主体不适格，超龄劳动者与用人单位之间不能成立劳动关系，只能成立劳务关系。劳动关系说的支持者认为，劳动权乃是宪法规定的一项基本权利，当劳动者到达法定退休年龄后，也不会丧失（劳动法上的）劳动权。[14]“退休的本质含义是获取养老待遇的资格和权利，退休并不意味着劳动者一定退出工作岗位，退休也并不必然是一种义务。”[15]因此，将法定退休年龄视为劳动年龄上限的看法是错误的。在法律并未明文规定到达法定退休年龄的人员将丧失劳动权利能力的情况下，不应将超龄劳动者排除在劳动法的保护范围之外。退休制度的重要内容在于，劳动者在达到法定退休年龄后可以享受养老保险待遇或领取退休金，从而使不再工作的退休人员获得必要的生活保障。[16]养老金或退休金的领取也被部分学者视为退休人员不再具备劳动主体资格的重要理由。[17]不过，当前我国尚有大量超过法定退休年龄的人员享受不到城镇职工养老保险或退休金，只享有城乡居民基本养老保险。与前者相比，城乡居民基本养老保险每月提供的养老金数额太少，无法满足生活开支。有鉴于此，我国司法实践中形成了“劳务关系说”的一个变种，即“社保挂钩说”或“社会保险标准说”。[18]该学说主张，真正使超龄劳动者丧失劳动法保护资格的不是达到法定退休年龄，而是依法享受养老保险待遇。

在二分法的框架下，笔者梳理了“劳务关系说”、“劳动关系说”和“社会保险标准说”三种不同的观点及其各自的理由。从实在法的角度看，我国劳动法有三个条文涉及到超龄用工关系的性质：《劳动合同法》第44条、《劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第21条以及《劳动争议案件解释（一）》第32条。粗略地说，《劳动合同法》以及《劳动争议案件解释（一）》的规定是比较一致的，体现了“社会保险标准说”的观点。而《实施条例》第21条规定“劳动者达到法定退休年龄”构成劳动合同终止的法定条件，这更契合“劳务关系说”。[19]不同法律规定之间的差异给法律适用造成了难题，也导致司法裁判中出现大量“同案不同判”的现象。有观点认为，《实施条例》第21条属于《劳动合同法》第44条规定的“（六）法律、行政法规规定的其他情形”，这与“（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”是并列关系，两者之间不存在冲突。不过，结合《社会保险法》第16条的规定，“达到法定退休年龄”乃是劳动者享受养老保险待遇的条件之一，还需满足“累计缴费满十五年”的条件，超龄劳动者才能享受养老保险待遇。这表明，《实施条例》第21条与《劳动合同法》第44条第2项所涉及的规范对象是重合的，而且前者的外延要明显大于后者。[20]“《实施条例》第21条实际上架空了《劳动合同法》的规定，本质上违反了《劳动合同法》。”[21]因此，两者之间存在法律冲突，根据“上位法优于下位法”的原则，应当排除《劳动合同法实施条例》第21条的适用。

不过，各地对于前述条文的理解和适用并不统一，笔者梳理了除港、澳、台地区外，其他省份对超龄用工关系的性质所做的具体规定，详见下表。

（三）三分法下超龄劳动者的地位

“劳动/劳务”关系二分法及其由此造成的“一刀切”模式过于僵化，难以适应当前多元化的用工形态。在实践中，很多务工人员与用人单位之间只能成立劳务关系，不是因为其符合主体平等、意思自治等民事法律关系的特征，而是因为其不满足过于严格的劳动关系认定标准。为了填补劳动关系和劳务关系中间的空白地带，法学界大多主张用“三分法”取代“二分法”，以回应劳动者保护的实践需求。[22]需要说明的是，“三分法”的现有讨论主要针对那些不符合“劳动从属性”标准的新业态从业人员，而本文讨论的对象为超龄用工关系。因此，本文使用的“三分法”与现有的研究有所不同。根据从业人员是否达到法定退休年龄或者是否享受养老保险待遇，可以将其与企业建立的用工关系划分为“适龄劳动关系/超龄劳动关系/劳务关系”。在三分法的框架下，存在三种不同的观点，分别是：“法定退休年龄单标准说”、“养老保险待遇单标准说”和“双标准说”。

“法定年龄单标准说”主张超龄用工关系是一种特殊的劳动关系。[23]一方面，从业人员在达到退休年龄后不能再像适龄人员那样建立标准劳动关系，另一方面，超龄用工关系又具有从属性，不符合平等主体之间的民事劳务关系，需要法律加以倾斜性保护。因此，达到法定退休年龄的从业人员可以参照适用劳动法有关工作时间、劳动保护和最低工资等方面的规定，但不适用有关解雇保护、缴纳社保等规定，从而将倾斜保护控制在合理的范围内。在实践中，上海市已经制定了相关法规，将用人单位与退休人员之间的用工关系界定为“特殊劳动关系”，从而使退休人员可以参照适用有关工作时间、劳动保护和最低工资的劳动标准。[24]

“养老保险待遇单标准说”否认务工人员在到达法定退休年龄后便不再具备建立劳动关系的资格。如果用人单位与退休人员双方同意保持劳动关系，那么，法律并无干预的理由和必要，劳动法的保护性规定自然也应当适用于退休再就业人员。在退休再就业人员尚未领取养老金或退休金的情况下，其建立的用工关系与适龄人员并无差别；在退休人员已经享受养老保险待遇的情况下，考虑到社会保险与劳动保护的衔接问题，用人单位不需要再缴纳养老保险费，但仍应当缴纳工伤保险、医疗保险等费用。[25]质言之，退休年龄本身不会成为影响劳动关系的因素，只是基于劳动法和社会保险法的衔接与协调，已享受养老保险待遇的退休人员与用人单位缔结的劳动关系才具有一定的特殊性。

“双标准说”就是同时运用“法定退休年龄”和“养老保险待遇”两项标准来判定超龄用工关系的性质。[26]具体来说，如果超龄人员已经享受养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位之间只能成立劳务关系，原则上不再受劳动法的保护。如果从业人员已经超过法定退休年龄，但尚未享受养老保险待遇或退休金，能成立（特殊的）劳动关系，可以适用劳动法有关工作时间、劳动保护和最低工资等方面的规定，但却不能行使与解雇保护相关的权利，如经济补偿金、解约赔偿金等。这种观点在我国的司法实践中得到广泛的接受。

概言之，由于我国的劳动立法采纳了“劳动/劳务”关系二分法，超龄用工关系的定性就直接决定了超龄劳动者可否受到劳动法的保护。这种“全有全无”的法律适用方式过于僵化，不利于灵活地调整用人单位和超龄劳动者之间的权利义务。在法律实践中，司法机关跳出了非此即彼的“二分法”，而是综合多方面的考虑，参照劳动法的规定，对不同类型的超龄劳动者予以差别性的保护。因此，围绕超龄劳动的问题，我国的立法表达与司法实践之间呈现出一种背离现象。

三、超龄劳动者工伤救济的司法实践

就超龄劳动者的权益保护而言，如何在发生工伤的情况下对之进行救济是一项具有典型性和紧迫性的问题。具体来说，这包括两个层次：首先，超龄劳动者是否可以向社保部门申请工伤认定；其次，在认定为工伤后，超龄劳动者可以获得何种救济。就前一个问题而言，根据《工伤保险条例》第18条的规定，劳动关系的存在是进行工伤认定的前提，但如前所述，超龄用工关系是否被认定为劳动关系，各地的态度并不一致，这直接影响到社保部门是否会受理超龄劳动者的工伤申请。最高人民法院曾在2010和2012年两度对超过法定退休年龄的进城务工农民可否适用《工伤保险条例》做出《答复》，明确超龄务工农民可以申请工伤认定。[27]尽管《答复》在一定程度上促进了法律适用的统一，但是这两项《答复》只具有个案效力而且只针对超龄务工农民。故而，超龄劳动者可否申请工伤认定，在实践中仍然存在较大的争议。就后一个问题而言，我国现行的社会保险制度原则上不支持用人单位给超龄劳动者缴纳工伤保险费。目前比较普遍的做法是，超龄劳动者在认定工伤后，参照工伤保险待遇向用人单位主张赔偿。围绕工伤保险待遇的赔偿范围，司法实践中的常见争议是超龄劳动者能否向用人单位主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。为深入了解超龄劳动者工伤救济的现状，笔者利用裁判文书网搜集和梳理了近五年来全国各地高级人民法院涉及超龄劳动者工伤认定与工伤保险待遇赔偿的案件。据此，笔者总结和归纳了超龄工伤类案件的主要争议点，提炼出超龄劳动者工伤救济的不同模式。具体来说，与超龄劳动者工伤救济相关的案件有两大类：第一类案件是行政诉讼，主要解决超龄劳动者是否可以申请工伤认定；第二类案件是民事诉讼，主要解决超龄劳动者在认定工伤后，可以向用人单位主张哪些赔偿。接下来，笔者将分别加以论述。

（一）超龄劳动者的工伤认定

如前所述，《劳动争议案件解释（一）》明确地将已经享受养老保险待遇或退休金的超龄用工关系界定为劳务关系。若这类超龄人员向社保部门申请工伤认定，原则上不予受理或不予认定。唯一的例外是用人单位通过项目参保等方式为已享受养老保险待遇的退休人员办理了工伤保险。只要用人单位缴纳了工伤保险费，法院就会支持超龄劳动者享受工伤保险待遇。[28]那些达到法定退休年龄却没有享受养老保险待遇的人员，是否都可以申请认定工伤呢？以下是司法实践中经常出现的问题。首先，最高院的两个《答复》只是确认了“超过法定退休年龄的务工农民”可以申请工伤认定，那么未享受养老保险待遇的城镇人口能否认定工伤认定呢？从各省高院的判决看，无论是城镇人口，还是农村人口，只要是未享受养老保险待遇的超龄劳动者，原则上均可以申请工伤认定。[29]其次，《劳动合法同》以及《劳动争议案件解释（一）》规定的“养老保险待遇”是否包括城乡居民基本养老保险，还是仅指城镇职工基本养老保险待遇呢？目前各地的看法是比较一致的：“职工基本养老保险待遇与城乡居民社会养老保险性质是不同的，享受基本养老保险待遇仅指职工基本养老保险待遇。”[30]因此，享受城乡居民基本养老金的超龄劳动者仍可以向社保部门申请工伤认定，要求用人单位承担工伤赔偿责任。

从用人单位的角度看，为了诉请法院撤销社保部门做出的《工伤认定书》，其通常会提出下述理由：用人单位与超过法定年龄的员工之间仅存在劳务关系，不存在劳动关系，故而不能适用《工伤保险条例》，也不能认定工伤。这里包含两个问题：首先，明确劳动关系的存在是不是认定工伤的必要前提；其次，在法院或仲裁机构已经认定超龄劳动者与用工单位之间不成立劳动关系的情况下，社保部门是否只能做出不予受理或不予认定的决定。目前，只有个别法院会对“劳动关系”和“工伤认定”之间的关联做出正面回答。例如，四川省高院强调：超过法定退休年龄的务工农民与用人单位之间是否存在劳动关系并非认定工伤的前提或必须条件。[31]反之，浙江、河南和广西等地的高院援引《
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