一、问题的提出

在生育这一场合，个人选择、家庭计划、社会发展、国家治理成为互相影响又交汇融合的共同体。当前，我国生育率与生育意愿的“双低态势”，[1]加剧了社会少子老龄化进程。在过去十年中，我国一直在积极探索人口政策转型，2014年以来，实施了“双独二孩”“单独二孩”“全面二孩”“全面三孩”等政策鼓励生育，国务院还为此专门印发了《关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》（以下简称《决定》），要求推动生育政策与经济社会政策配套衔接，减轻家庭生育、养育、教育的负担，释放生育政策潜力。[2]然而，“对大多数家庭来说，无论是一孩还是二孩三孩的生育决策，利弊是非都难以预期和判定，未来具有很大不确定性”。[3]近年来持续的生育率走低和新生人口下降表明仅靠人口政策的放开无法达到减轻养育压力、提高生育意愿、优化人口结构的目的，鼓励生育型政策的顺利实施还需要有效的社会保障支持。

实施鼓励型人口政策既对生育保障法律制度提出了挑战，也为完善生育保障法律制度提供了考察的新视角。当前人口形势下，生育保障法律制度完善方案的设计应专注和化解五大事实层面的矛盾。一是中国传统生育观念与养育负担下的生育意愿低之间的矛盾。受儒家家庭价值观念影响，高生育率和多子家庭一直是传统社会主流的家庭生育价值观。[4]当下，低生育意愿并非主动选择，而是家庭养育压力增大下的被动选择，[5]少子化生育行为与我国传统家庭价值观冲突。[6]二是中国现行生育支持政策的实施与过去四十年实行的以“控制人口”为导向的生育政策之间的矛盾。自二十世纪七十年代末以来，人口政策以“减少人口数量、提高人口质量”为内驱力，[7]与现行的鼓励型人口政策的矛盾体现在两个层面：主观上，现在的育龄群体成长在计划生育政策实施期间，已经接受且认可家庭少子化模式，这种思维决定了少生少育的行为惯性；客观上，鼓励生育建立在提高生育医疗服务和保障待遇的基础上，与过去实施的主要依靠管控路径的政策[8]（如避孕节育管理、子女人数控制、准生证审批等）大相径庭。三是不孕不育群体的生育意愿与辅助生殖技术服务费用过高之间的矛盾。[9]当我国社会育龄人口年龄偏大，婚姻年龄推迟，不孕不育类疾病增加，各种患病群体占总育龄人口总比达18%，致使辅助生育技术服务需求量急剧增加。然而，辅助生殖医疗服务费用高昂，且没有完全纳入生育保险覆盖范围，阻碍了科技助力释放生育潜力。四是鼓励生育政策对女性孕产育期的劳动保护与日趋严重的就业性别歧视的矛盾。女性“生产力”与“生育力”发挥之间存在不可调和的冲突，鼓励生育政策背景下就业歧视的加剧和养育成本的增加进一步激化了“工作-家庭冲突”，[10]“劳动供给中的‘母职惩罚’”日趋严重，进一步压制女性的生育意愿。[11]女性被置于生育和生产双重价值实现的困境中。五是计划生育政策实施期间建立的针对已婚群体的“职工型”生育保险待遇无法满足鼓励生育政策下的多样化生育需求。例如，“晚婚晚育”等提法虽已被取消，单身生育的保障需求却未得到正视和重视，“尽管未婚生育或婚外生育现象越来越不罕见，但婚内生育仍是我国女性主流生育观念和主导生育行为”。[12]

上述五大基本矛盾仅靠现有生育保险法律法规根本无法解决，需要构建能实现保险、奖励、优待、救济、扶助等功能的生育保障法律制度。与其他社会保障一样，生育保障包括针对育龄群体的保险、救助、福利、优待、补偿等内容，制度设计中应该“渗透着国家保障、社会连带和社会参与的理念……协调国家、社会、企业、个人在社会保障体系中的权利义务，构建出层次鲜明，重点突出的社会安全网络”。[13]落实到具体立法层面，生育保障法律制度应该包括与生育保险、健康、优待、救助等体系化规范。无论是修补立法上的缺陷，还是解决现实中的问题，生育保障法律制度都不仅要“革故”，而且需结合当前人口问题“鼎新”，既要关注面对时代的新问题，也不能忽视前期遗留的老问题。前述冲突引出了需要反思现行生育保障法律制度有哪些局限、人口政策转型期生育保障法律制度构建应当如何实现理念价值和问题导向转变、如何策略性完善生育保障法律制度等问题。对上述三个问题的回答，即为本文的写作宗旨。

二、我国现行生育保障法律制度的局限

从2021年“全面三孩”政策实施后两年央地两级生育保险待遇享受人次和支出额度连续下降趋势可见，以生育保险为主要依托的保障措施并未有效激励释放生育力。[14]前述五大矛盾也映射出当前生育保障在法律制度体系、措施内容、价值理念、实施效果等方面存在较大问题。

（一）立法零散、制度体系性弱

社会保障通过资源再分配实现社会公平之“灵魂”需要依托于“制度性”和“体系性”法律“形体”上。[15]具言之，我国生育保障法律体系包括宪法性权利条款及其在劳动、保险、卫健、福利、救助等方面的法律规范，前者如《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第四十八条和第四十九条规定的婚姻家庭生活权益和计划生育义务；后者包括《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）、《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《人口与计划生育法》）、《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）、《中华人民共和国母婴保健法》（以下简称《母婴保健法》）、《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）等法律，以及《女职工劳动保护特别规定》《企业职工生育保险试行办法》等法规规章，内容涵盖不同位阶和部门法律规范，包括人口发展、生育保险、劳动合同、妇女发展等多个领域。然而，这些法律、法规、规章内容零散，自身定位不明，相互之间及与下位法之间缺乏协调，有的内容甚至相互冲突。

相对而言，前一时期以控制人口数量为主要目标的国家立法较为简单，各地通常以政策性文件作为管理家庭生育计划的主要依据。[16]与生育保障直接相关的两部法律为《人口与计划生育法》和《社会保险法》，前者于2001年出台，其宗旨为“控制人口数量”和规范避孕、流产、节育等服务，其第四章“奖励与社会保障”是为遵守计划生育政策的夫妻和独生子女家庭提供生育保险、医疗保险、养老保险、奖励优待等措施；后者为2010年制定的有关社会保障的专门立法，该法第六章“生育保险”中第五十四条规定的覆盖对象为用人单位为其缴纳保险的“职工”及“职工配偶”，内容为生育或计划生育手术产生的医疗费用、产假或生育手术假、津贴。其他法律规定如《妇女权益保障法》第三十二条、《母婴保健法》第十四条以及《劳动法》第六十一条、第六十二条、第六十三条等，尽管就妇女生育权提出倡导性要求，大致划定孕产期医疗保健内容和生育期间的劳动特殊保护范围，但是，这些条款内容零散，且都没有涉及对津贴奖励、福利优待、扶助救济等保障措施的规定。人口政策放开后，生育保障立法并没有与时俱进，而仅仅删除了有关控制人口和实施计划生育政策的内容，增加了鼓励生育的倡导性条款，如《人口与计划生育法》于2021年进行了修改，删除了夫妻实行计划生育义务的条款，并在第十八条明确规定“一对夫妻可以生育三个子女”。

鉴于立法的滞后性，在生育保障实操层面，政策性文件充当“软法”以实现扩大覆盖范围和提高待遇水平等目的，然而，效果并不理想。以其中最有代表性的两个文件为例，2019年国务院办公厅印发的《关于全面推进生育保险和职工基本医疗保险合并实施的意见》（国办发〔2019〕10号，以下简称《意见》），将因生育产生的医疗费用报销纳入医疗保险；2022年国家卫健委、国家发改委等十七部门联合发布的《关于进一步完善和落实积极生育支持措施的指导意见》（国卫人口发〔2022〕26号，以下简称《指导意见》），将未就业女性生育医疗待遇通过参加城乡居民基本医疗保险来实现。《意见》要求在职工基本医疗保险统筹基金待遇支出中设置生育待遇支出项目，而不再单列生育保险基金收入以推进生育保险和职工基本医疗保险合并实施。《意见》的本意是“保障职工社会保险待遇、增强基金共济能力、提升经办服务水平”，但在实际操作层面力有不逮。首先，作为政策性文件，其执行力度和普适度都有限。其次，《意见》出台前，正规就业的女职工有单位参保，在生育保险和职工基本医疗保险合并前也可享受相应医疗待遇，待遇并没有提高，参保覆盖对象也没有扩大。最后，《指导意见》尽管明确要将生育保险覆盖对象扩大到灵活就业女性，但这些提法抽象、笼统且主要是倡导宣言，难以作为各部门形成配套衔接的联动机制的依据，对指导和规范生育保障的作用有限。

这种针对单项操作问题由国务院或相关部委出台政策文件作为软法“打补丁”的方式并没有解决立法零散和滞后问题，反而打破了生育保障立法的体系性。现有的生育保障相关的法律规范散见于上述五部法律（另有二十余部行政法规和部门规章、九十余部地方性法规和政府规章），当前生育保障覆盖对象主要有城镇女职工、城镇灵活就业居民、农村居民等三类，各自参保方式、保障内容和类别都有不同规定，且未形成全国性统一规定，地方规定也各有不同。以城镇企业女职工为例，其因生育产生的医疗费用报销和津贴的部分规定依据为1994年劳动部发布的《企业职工生育保险试行办法》（第五条规定了女职工生育的产假和津贴）及《女职工劳动保护特别规定》（第七条和第八条明确规定女职工产假天数和津贴算法）。未被涵盖的城镇灵活就业女性和农村居民仅能通过医疗保险解决分娩住院所产生的费用。在现状下，无论是法律和政策之间，还是央地两级立法之间，乃至不同部门法相关规定之间，都对保障对象、方式、内容、类别的规定缺乏有效衔接，导致与生育保障相关的规定无法发挥“支持生育”功能。

（二）保障对象歧视、法定内容单一

我国生育保障立法自二十世纪五十年代形成之初就带有“职工福利”的底色。1951年政务院公布的《中华人民共和国劳动保险条例》，其第十三条和第十六条明确了生育待遇涵盖对象为女工人与女职员，内容为产前产后假期五十六日、产假工资照发、产检和分娩医疗费用报销、生育补助费。这种设置的目的是为国企职工在生育期“提供职工福利保障”，[17]带有计划经济的国家统筹特色。二十世纪八十年代，我国在向社会主义市场经济转型过程中，生育保险由单一国家统筹改为企业参保主导模式，1988年国务院发布的《女职工劳动保护规定》第七条和第九条将生育保险涵盖对象限定为国家机关、人民团体、企业、事业单位的职工，并增设了生育期劳动禁忌保护和哺乳假。由于这一时期实施计划生育政策，根据《女职工劳动保护规定》第八条，女职工享受生育保险待遇的前提为遵守“国家有关计划生育规定”。尽管《女职工劳动保护规定》已于2012年废止，但上述内容被吸收至《企业职工生育保险试行办法》和《社会保险法》等政策法律文件中，并被强化。从上述有关覆盖对象、内容和类别来看，生育保障法律制度仍然受计划经济时期形成的“职工福利”理念影响，保障对象、参保方式、类别等主要部分与计划生育政策实行时期没有本质差别，延续了依托劳动关系的以女性职工为主要参保对象的做法，由此导致了以下问题。

首先，“职工福利”模式下用人单位为参保主体，保障覆盖对象范围狭窄，导致不同职业群体间的保障歧视性差别对待，且用人单位负担过重。除了生育医疗费用外，其他保障类别的参保人员主要为机关事业单位以及国有企业、大型民营企业的女职工，且在有限参保主体中，机关事业单位女职工享受的待遇（如生育津贴）又高于一些企业的参保人员。[18]参保主体的单一性使得非城镇女职工在享受生育医疗费用报销时存在较大的缺口，也阻碍了生育保障和医疗保险的有效衔接和并轨实施。[19]城镇非正规就业和农村女性因生育经济负担更依赖保障体系提供补偿。

其次，“母职主导”保障方式导致家庭养育分工失衡，就业性别歧视加剧。如前所述，我国生育保险法律制度围绕女职工构建，保障女性在孕晚期、分娩期、哺乳期因履行养育职责而暂时离开工作获得休息和经济补偿的法定权利。这样，女性孕产育期间的劳动保护是权利和责任一体两面的体现，即法律给予女性一定时期内的劳动豁免权和报酬权的目的是使其能够安心承担生产和养育后代的责任。国家对生育的日益重视也体现在对母职保护的力度不断加大，以当前主要保障措施之一产假为例，“全面三孩”政策后，在《女职工特别保护条例》规定的98天产假基础上，增加了女性生育奖励假或延长女性产假到128天至158天，有的省份最长可达一年。然而，延长产假看似给予母职以特别保护，实则强化女性是生育责任的“重要承担主体”的性别范式分工，[20]也加剧女性在劳动市场和工作职场的就业歧视，使法律上的“母职保护”变成了实际中的“母职惩罚”（Motherhood Penalty）。[21]这也进一步抑制育龄女性生育意愿，因此生育率并没有随着生育政策的宽松而提高，而是在某种程度上形成了国家越鼓励生育，女性就业歧视越重，生育意愿愈低，支持生育政策实施初衷与结果背道而驰的不良循环。

（三）特殊救助缺失、兜底保障不够

社会保障制度的要义之一是缓解贫瘠（relief of poverty），[22]贫瘠不仅指经济上的贫困，而且包括需要国家提供特别救助和兜底保障的某些人或群体的资源缺乏、机会缺失、生理的缺陷。[23]当人们因生理、机会、能力、境遇等原因处于“难以维系生存、日常生活面临困境时，国家和政府就必须提供底线的保障模式，让处于困厄状态之中的弱者可以维系最为基本的生存、生活”。[24]在生育领域，需要特别救助和兜底保障的群体包括因生育带来疾病、养育负担、子女去世等原因变得“贫瘠”的人，如不孕不育症患者、生育手术并发症患者、“失独”夫妻等，也包括生育保障法律制度未能涵盖的因配偶或子女生育而不得不放弃工作或增加额外抚育投入的群体。尽管当前已有一些政策性文件规定对“失独”和遭受计划生育手术并发症群体提供部分经济救助，但与形成兜底性保障为特殊群体提供救济的要求相去甚远。具言之，有如下两大问题尤为严重。

其一，特殊救助覆盖面不够，对已涵盖特殊群体的救助方式不当，兜底保障更是缺乏。以当前生育救助的主要对象“失独”群体为例，唯一的救助措施为经济补偿，且补偿标准较低，各地执行标准不一，[25]实际上大部分“失独”夫妻的需求并不是有限经济补偿，而是分担其高龄再生育和养育子女的压力，其中多数因为年龄身体原因需要通过人工辅助生殖技术再生育。[26]人工授精、体外受精、胚胎移植技术等辅助生殖技术治疗周期长、费用高，家庭经济状况一般的需求群体会望而却步。[27]“失独”夫妻即使再顺利生育或收养子女，其养育子女的压力和负担也因为高龄而比之前大，然而，当前政策文件亦规定，一旦再生育或收养子女，救助金即停止发放。显然，当前的“失独”家庭救助或帮扶措施没有对症下药。同时，在实施控制人口政策时期，因接受计划生育手术致身体伤残而影响日常生活的群体，当前申请救助的要求较高，如并发症致病残需达到三级及以上才符合扶助标准，补助金额标准也远低于地方最低生活保障标准。[28]

其二，未婚群体的生育保障措施缺乏法律保护。实施计划生育政策时期，生育保险与婚姻捆绑在一起，以便于管理和控制人口增长，如免费避孕药品设备和流产节育手术报销都仅针对已婚夫妻。同时，各地实行的“人口与计划生育条例”“生育服务证管理办法”等法规规章中规定的“奖励与社会保障”和“生育服务”也都针对已婚群体设置和展开。[29]随着婚育观和选择多元化，登记结婚人数逐年减少，[30]无论是主动选择单身生育，还是因丧偶被动成为单身生育的群体，[31]与已婚夫妻的生育养育教育子女相比，其因为家庭成本分担不足，可能在人财物上面临更多困境，更需要得到社会保障。“全面三孩”政策实施后，包括社会抚养费、落户口、入学限制在内的“计划外生育”处罚措施已被废除，单身生育面临的法律和政策阻力逐步清除，四川、广东、陕西等地均修改了本地的“生育登记服务管理办法”，取消了生育服务登记必须提供结婚证的要求。[32]吉林省的做法更进一步，《吉林省人口与计划生育条例》第二十九条规定，达到法定婚龄决定不再结婚并且无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。然而，在生育保障层面，单身生育群体的困境和需求没有得到充分重视。

三、人口政策转型期生育保障法律制度改革的机理

无论是在实现社会资源公平再分配方面还是在解决少子老龄人口问题方面，我国现行生育保障法律制度都需要转换价值理念，形成逻辑协调的立法体系，以缓解上述五个矛盾，并与鼓励型人口政策和社会保障整体构建目标相匹配。社会保障制度是社会公平的实现方式和保证，其包括两个根本目标：一是给所有涉及对象提供基础保障；二是针对有需求的人提供特别保护，[33]如给因自身和外部条件成为社会弱势的群体提供兜底保障。基于这两个目标，生育保障法律制度改革应在社会公平理念之下完成以下三个向度的转变。

（一）从“职工福利”到“全民覆盖”：形式公平

如前所述，从社会保障法律制度追求和促进的社会公平价值来说，最基本的要求是法律能够给予和保护每个公民获得保障权利的机会，即形式公平。党的十八大以来，我国一直在推进全面覆盖型社会保障体系建设，特别是2016年后对医疗保险进行城乡统筹，改善因城乡经济和医疗水平差异导致的医疗保障待遇实际不公。这也反映了我国社会保障制度正在将机会平等、形式公平落到实处。然而，我国现行的生育保障法律制度主要立足于职工福利，围绕“单位-职工”单向关系和单位如何参保、职工如何申请保险、享有哪些福利等展开。在社会保障制度理念和构建方法上，这属于典型的特殊福利理念，通常采用“靶向+筛选”方式确定保障对象。这种方式一般适用于社会保障制度构建初期，用来“快速有效”选择并给予群体福利。然而，这种模式最大的弊端在于追求“快速有效”而忽略“社会公平”，导致保障覆盖群体不足和不恰当排除。[34]

尽管立法应在效率与公平之间保持平衡，然而从法律价值的位阶看，尤其是在社会保障领域，公平高于效率。“靶向+筛选”模式使得生育保障待遇平均水平偏低，且缺乏全国性标准导致各地在待遇类别和标准上差异明显，[35]既加剧了生育领域的社会不公，也阻碍生育政策放松后生育潜能的释放。例如，农村女性的住院分娩费用自付比例高于城镇女职工，然而，城乡差距下农村家庭比城市家庭更需要生育保障，生育保障在农村是“最低生命保障”。[36]尽管建立在特殊权利理念上的职工福利型生育保险制度高效地建立起筛选保障模式，但排除了更需要社会保障的群体，与法律和保障本身的内在价值相悖。

首先，享受生育保障待遇的前提只在于社会成员资格，而不应当设置职业、居住地、户口类型等资格限制条件。这一论断的根本理据在于社会保障的六大核心功能，即防止贫困、引导行为、救济、资源再分配、社会保护、促进和谐。[37]由此可见，社会保障措施设置不仅关系个人权益和家庭福利，而且是社会资源分配和国家现代治理的基本形式。这与养老保障不同，人们参保时从事工作的种类和薪资水平决定退休后待遇标准。不论是否入职和从事何种职业，生育子女对一个女性来说都是在付出与劳动生产价值相平行的另一种价值即人力生产价值，对后一种价值的认可和尊重不应取决于前一种价值的实现。然而，在目前的生育医疗报销和津贴规则下，城乡女性的生育价值并未得到平等的承认，权益也未得到平等的保护。

其次，要在性别平等视角下构建生育保障法律制度，促进家庭养育合理分担。为此，既要确保男性享受生育保障待遇的权利，也要避免过度保护女性导致就业性别歧视。消除性别歧视和促进性别平等是实现社会公平的重要组成部分。当前生育保障措施内容（特别是生育和养育假期）都主要围绕女性设置，对女性生育期的特殊劳动保护在于保护女性生育功能实现。[38]基于性别的特别偏向措施建立在女性是“生”“育”“养”主要责任者甚至是唯一承担者的假设上，很大程度将男性排除在生育保障体系之外，不利于男性父职的履行。同时，生育作为一种人口生产行为，尽管生理层面的孕产哺责任由女性承担，但在社会层面，其配偶和其他家庭成员、社区、政府在生育养育教育中也应发挥重要作用。[39]在生育政策转型下“母职惩罚”日益严重，女性生育后更需要其他成员分担养育责任。受传统家庭分工不公和职场性别歧视影响，女性生育意愿逐年降低，[40]这些不公是对男女平等国策的挑战，亦是对国家人口发展战略目标实现的掣肘。

（二）从“形式一致”到“按需保障”：实质公平

生育保障制度应基于每个公民或家庭在养育子女数量、承担养育成本能力、生理条件等方面的差异，为个体或家庭需求提供特殊倾斜性保护以实现实质上公平。分配正义实质上就是要解决社会保障制度建构中“优先满足哪一类人的需求的问题”，[41]在解决公平的分配问题上，依罗尔斯所言，每个人都享有其所在群体所有人都拥有的最广泛的平等，同时，在社会及经济条件不平等的情况下，要使社会中处境最不利的成员获得“最大的利益”。[42]具体到生育保障分配正义理念的原则上，就要求我们做到以下几点。一是在生育保障基础服务上的平等分配，即前述的普惠性服务，这是进行生育活动的个体或者家庭都能享有的；如果在生育保障基础服务中进行区分，就容易落入生育保障属于“职工福利”或“部分人福利”的陷阱。二是考虑有特殊需求或处于特殊处境社会成员的生育需求，避免其因生育养育子女致贫或返贫。因此，生育保障制度不仅要加大基础性、普惠性、兜底性生育保障建设，而且要致力于改善在生育方面有特殊需要群体的处境。就目前情况而言，我国现行生育保障法律制度在“按需保障”实现“实质公平”上还存在如下两点明显的不足。

其一，生育保障中的劳动保护措施围绕女职工展开，生育期间的过度劳动保护反而加重劳动歧视。此外，法律设置了诸多劳动禁忌项目，但女职工工作类型、性质、强度大相径庭，统一设置特别保护标准，用人单位难以适用执行，还可能导致女职工应聘、晋升、考核中遭受歧视性差别对待。例如，《女职工劳动保护特别规定》附录中设置的女职工劳动禁忌种类有至少如下两个问题，一是这些劳动种类在当前劳动市场很少见，即使在这几类极端劳动条件下要保护孕期女职工，由相关行业制定规范标准来执行也更为适宜；二是以列举方式规定这类极端劳动禁忌保护情形，有挂一漏万之嫌，非但不能给予女职工实际所需保护，反而向劳动市场传达女性用工成本高的歧视性信息。

其二，尽管当前人口政策已经转向鼓励生育，但生育保障制度还带有“管控型”底色，没有针对女性、夫妻、家庭的生育养育的困难情况或程度设置和提供相应措施和服务。生育疾病患者、单身群体（未婚、离异、丧偶等）、高龄生育者、进城务工者（流动人口）、失业或低收入家庭和多子女家庭等因自身原因或境遇改变，生育养育子女需要社会保障发挥津贴、补助、扶助、救济等功能。人口政策转型后，各地逐步修改了当地的“人口与计划生育条例”“生育服务登记和生育证管理办法”，尽管《生育服务证》颁发不再以夫妻生育是否符合计划生育政策为前提，其登记办理仍较繁琐，特别对于再婚夫妻生育或再生育夫妻，生育服务证办理仍需要审批，夫妻需要提供离婚证、已生育子女合法出生证明或已生育子女死亡证明等。[43]对处于相对更弱势地位的非户籍流动人员来说，获取生育服务证生育待遇的限制更多，保障标准更低。[44]

（三）从“人口管控”到“生育服务”：程序公平

为保证社会公平的手段正当性和过程全面性，应在亚里士多德宣称的分配公平和矫正公平下再补充程序公平，即实现分配公平和矫正公平的手段和路径必须是公平的。[45]与形式公平和实质公平要求社会保障制度达到“人人皆有”和“因人而异”的静止结果不同，程序公平在微观层面关注针对个体和家庭设置和实施保障措施的过程是公平的，是一种动态的公平。在生育领域，如果忽略程序公平，鼓励或支持生育政策的实施也可能转向依赖另一种“管控人口”模式，如通过减少避孕或节育服务限制个人生育选择来提高出生率。[46]单纯以实现宏观人口目标为导向设置生育保障措施，极容易导致家庭作为福利扶助救济等保障行为所指向的对象缺位，[47]个体反而容易被视为促进生育的客体而被工具化。随着生育意愿和生育率的不断走低，不少学者关注顶层设计、构建生育支持体系工程的重要意义，[48]较少关注宏观政策落实到微观个体上的效果，忽视就如何确保生育参与个体在生育支持体系中获得保障的公平性提出应对策略。总之，在促进程序公平上还有需要改进之处。

首先，生育保障参与方式的公平性。生育保障程序公平的首要条件是法律政策能够公开透明，为公众所知晓，才能确保保障主体参与的公平性。如前所述，当前职工福利为主的保障模式导致不同职业群体和城乡居民之间保障措施和力度不一。此外，尽管当前生育政策已转为鼓励和支持生育，但以《社会保险法》为代表的在实行计划生育政策时期内制定或修改的法律中关于个人和家庭生育服务内容少；《意见》《指导意见》等在“全面三孩”政策实施后出台的部委文件虽大力提倡各部门各尽所能构建生育支持体系，但仅抽象提出设想和目标，缺乏具体实施细则，各地标准不一，各部门自行其是，导致生育保障政策公开透明度低，公众参与度低，显然也无法充分激发育龄群体生育意愿。

其次，生育保障参与对象的公平性。支持生育政策下，配套的生育保障法律制度应该能够让人们“愿生能生，能生能养”，确保对涵盖对象的公平性。“全面三孩”政策实施后，多地针对生育第三个孩子的女性专门设置经济奖励或延长女职工产假，这种做法本意为鼓励夫妻生育三孩，然而正常情况下，夫妻只有在生育了一孩、二孩并且能够负担养育的前提下才会考虑生育三孩。这种仅奖励生育第三个孩子的偏向性措施将生育一孩和二孩的夫妻排除在外，与社会公平理念显然相悖。尽管三孩家庭的养育成本更大，但如前所述，因生育和养育导致生活困难的情况应通过救济实现保障，这也反映出当前保障体系内部措施功能的混用。此外，人工辅助生殖保障参与对象的公平性也有待加强，由于缺乏全国性规范，各地对能否报销、报销内容、报销额度等规定不一，其较高的费用和有资质机构的地域分配不均等现实情况决定了能接受人工辅助生殖治疗的群体主要仍为能支付得起的城市居民。

四、人口政策转型与生育保障法律制度重构

虽然与实施控制人口政策时期不同，当下育龄人群的生育选择呈较高“自主性”和“多元性”，[49]但是完全基于主观意愿选择不生育的夫妻仍是少数，育龄夫妇的生育倾向依然普遍，超过半数育龄夫妇想生育但因养育压力过大或身体疾病未能实现生育第二个或第三个孩子的愿望。[50]生育保障法律制度既是宏观层面实现社会资源公平分配的保证，也是微观层面改变既定生育选择和行为的最佳路径，可促使个人生育意愿提高、国家生育政策落实、人口可持续发展三者达到有机统一。

（一）生育保障法律制度之“形”：法律体系完善

法治得以推行的前提是有“得到严格实施的法律规范、程序与制度”，[51]这也是承载法治之“形”。生育保障法治必须依托法律制度，以法律规则为载体。[52]实施控制人口政策期间，生育保险立法建设取决于人口政策，且法律体系欠缺，规定凌乱。在中央层面，与生育保障相关的立法散布在不同的法律文本中，呈“零散碎片”化；在地方层面，区域差异大，各地规定差异亦大。社会保障立法体系突破了法律制度与法学研究的“部门墙”，构建在公私二分体系范围之外的法律网络之上，具有以下特征：一是与生育权和性别平等等宪法所保障的公民基本权利直接相关，具有宪法性法律属性，也是具象宪法所保护的人权的基本法律；二是明确国家和相关部门和机构在生育保障服务中的角色和职责，属于带有防止行政不作为和权力滥用目的的行政性质法律；三是具有规定保障权和劳动权的社会法特征，需要说明的是这里的“社会法”并非西方学术语境下的“第三法域”，而是涵盖劳动法与社会保障法等诸多法律法规的具有中国特色社会主义法律体系的分支。[53]

因此，不论是从社会保障类型多样和不断更迭的特点来看，[54]还是从上述国内实际情况和法制基础来看，更切合实际的做法都是从宪法、法律、行政法规三个层级整合完善生育保障法律文本，健全生育保障法律体系。首先，在宪法层面对生育保障各项内容进行原则性规定，协调不同部门法间的相关规定，在类型措施、参与方式、保障程序等主要方面制定刚性规范，解决地方政府无法可依的制度困境。其次，在上位法指导下，保证区域间立法协调，基于地方经济发展差异，制定省级实施规范。此外，生育保障法律体系应包括救济机制确保文本中的权利转变为实际中的利益。

1.以《宪法》原则和价值为统领

人口发展和社会保障是关系国计民生的重要问题。1982年《宪法》修改时其第二十五条和第四十九条分别规定了“国家推行计划生育”和“夫妻双方有实行计划生育的义务”；在社会保障层面，其第四十五条规定了“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”，“国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。“基本权利通常是指宪法规定公民享有的最重要、最基本、必不可少的权利。”[55]《宪法》第四十五条虽然没有提到公民生育保障权利，但明确国家发展社会保障事业的义务，显然包括生育保障内容。生育政策放开后，《宪法》第二十五条规定的国家推行“计划生育”的内涵显然不再是控制生育，而是更广义的家庭计划（family planning），其外延也不再是推行避孕、节育等减少人口出生的管控措施，而是促进公民生育权益保障。考虑到少子老龄化人口问题，与当前生育支持政策协调，《宪法》第二十五条应相应修改为“国家推行计划生育并提供生育服务保障，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”；《宪法》第四十九条第二款亦应该修改为“公民有获得生育服务保障的权利”。如此，《宪法》第二十五条、第
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