近年来，随着我国人口老龄化进程的加快，老年就业群体的人数越来越多，超龄劳动者劳动权益保护受到社会关注。我国超龄劳动者数以千万计，[1]当前面临劳动关系难以认定、劳动权利无法落实以及劳动准入受到限制等难题。党的二十大报告指出，“实施积极应对人口老龄化国家战略”。保障超龄劳动者的劳动权益是挖掘老龄人口潜能、有效应对人口老龄化的必由之路。劳动法律制度需要积极回应，系统落实超龄劳动者的劳动权益，为该群体就业提供充分法律支持。

一、超龄劳动者就业现状

根据第七次全国人口普查结果，截至2020年11月1日，全国60周岁及以上老年人口占总人口18.7%；65周岁及以上占比13.5%。[2]而《2022年度国家老龄事业发展公报》显示，截至2022年末，全国60周岁及以上老年人口占总人口的19.8%；全国65周岁及以上老年人口占总人口的14.9%。[3]近年来，我国人口老龄化进程明显加快。人口老龄化实际造成了劳动年龄人口减少、劳动力短缺的负面影响。[4]尽管如此，老龄化也是现代化进程的自然结果，[5]为社会发展提供了重要机遇。在新人口形势下，我国潜在的老龄就业人口基数大、增速较快，老年人力资源存在巨大潜能。充分开发利用老年人力资源、发挥老年人力资源价值的积极老龄观，对我国以传统年轻社会为基础建构的劳动力就业体系提出了新要求。

老龄劳动者就业存在客观优势和主观上的积极意愿。相较年轻人而言，老龄劳动者体力不足，但其有长期工作的经验和丰富的专业知识技能。同时，老年人健康状况随医疗事业发展而有很大提升，这为老龄劳动者继续就业或再就业提供可能。不仅如此，老龄劳动者也有着积极就业的意愿。一份针对老龄群体再就业的调研报告显示，68%的老龄群体在退休后有强烈的再就业意愿。[6]我国法定退休年龄总体偏低，退休群体不仅包括60岁以上老龄人群，还包括60岁以下的“准老龄”人群。退休群体中有相当一部分老龄和“准老龄”人群有就业意愿，[7]特别是“准老龄”和低龄老年人。

老龄劳动者的再就业驱动力主要来源于三方面：一是经济层面，通过再就业增加收入、补贴家用；二是价值追求，希望继续发挥专业技能实现自我价值；三是以灵活就业为主要特征的调剂型需求，可以兼顾工作与生活的协调。[8]在调研中，老龄劳动者就业意愿的经济需求占比34.3%，价值需求占比46.7%，精神需求占比19%。[9]女性就业群体在50岁或55岁退休时，尚未步入老年阶段，具备较好的劳动能力，有较强的就业意愿。而没有退休金或退休金较少的老年群体，愿意通过就业为自身或下一代提供经济支持。根据马斯洛需求层次理论，[10]老年群体的再就业意愿能够帮助老龄人通过就业满足自己的需求，如经济弱势群体的生理和安全需求、非经济弱势老龄群体“老有所为”的尊重和自我实现需求。

老年人就业群体可以依不同标准进行划分。一是以年龄来划分。根据联合国的标准，老年人的年龄起点为60岁或65岁。[11]我国老年人的法定标准是60周岁以上的公民。[12]60岁以上属于非传统的劳动力年龄段（传统劳动力年龄段通常为16-59岁）。目前我国老年人就业以60-64岁低龄老年人为主体。根据第七次全国人口普查数据，60-64岁老年人就业占同一年龄组老年人口的34.43%。[13]二是以是否退休并领取退休养老金来划分。目前我国法律规定退休年龄为男性60岁、女干部55岁、女工人50岁，达到法定退休年龄人群同时还须满足缴纳社会保险费满15年才能领取养老金，有相当一部分达到退休年龄的人群因不满足缴费年限而不能领取养老金，因此，以老年人是否领取养老金，可以将其分为领取养老金的群体和未领取养老金群体。我国养老保险制度由城镇职工基本养老保险和城乡居民社会养老保险两大部分构成，本文所指老年人领取养老金主要是指领取城镇职工基本养老保险。三是以劳动关系是否存在来划分。一部分老年人虽然已达到退休年龄，但并没有办理退休手续，仍然在原单位工作，与单位保持劳动关系或者聘用关系。这部分人群主要指高等院校、科研机构的部分高级知识分子、科研人员以及部分领导干部群体。[14]

本文所称超龄劳动者是在上述分类基础上来界定的，主要是指超过法定退休年龄，继续在用人单位参加劳动（包括返聘和新招用人员），而按照现行法规定难以认定劳动关系的群体。这类群体可以是60岁以上的人群，也可以是50岁或55岁以上的女性人群；可以是办理了退休手续并领取养老金的人群，也可以是不符合退休条件、未能领取养老金的人群。超龄劳动者群体以一种特殊的用工形态，在劳动领域广泛存在。

二、超龄劳动者保护困境

（一）劳动关系难以认定

关于劳动关系认定规则，我国法律没有明确规定，学理上多以从属性规则来判断，即判断劳动者与用人单位是否具有人格从属性、经济从属性和组织从属性，从属性理论缘起于德国法，被许多大陆法国家和地区所承继。在我国劳动争议仲裁和司法实务中主要依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》来确定，该通知第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”这里第一点要求是主体适格，第二点、第三点相对应的是人格从属性、经济从属性和组织从属性。劳动者达到法定退休年龄继续在用人单位工作，基本上符合从属劳动的特征，但认定劳动关系之所以困难，主要在于其身份认定，即超龄劳动者能否认定为劳动法意义上的劳动者？其是否为劳动关系适格主体，这涉及如何看待退休的性质。

退休是劳动者因年老等原因离开工作岗位的事实状态。退休制度的设置，最早出现在社会保险法上，基于生命周期理论，劳动者进入老年后，其劳动能力逐渐退弱，基于其长期工作的积累和贡献，在退休后有权获得养老待遇。当然，在法律制度安排上，劳动者须缴纳养老保险费满一定年限，方可领取养老保险金。我国劳动法、社会保险法等都有关于退休的规定，从退休的法律性质看，退休是具有法律效力的行为，[15]是劳动者与用人单位建立劳动关系后，因达到退休年龄而退出工作岗位，其本质是劳动者获取退休养老待遇的资格，也可以视为劳动者享有的权利。现行法律和司法实践将超龄劳动者从事劳动的用工关系样态与退休制度相关联，使得退休制度在提供老龄劳动者获取养老待遇资格权利的本意之外，还具备了影响劳动者用工关系的负面意涵。

我国现行法律并未规定劳动者达到法定退休年龄就不再享有劳动者资格，或者说不再具有劳动权利能力。目前关于退休年龄主要依据1978年《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条，“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……”该办法出台时我国仍处于计划经济时代，劳动用工完全由国家通过计划来配置，而且主要是针对退休制度而规定的，尽管条文中使用“应该退休”的表述，实际上也并未对劳动者退休后重返就业岗位采取禁止性规定。《老年人权益保障法》第70条第1款规定“老年人参加劳动的合法收入受法律保护”，该规定对老年人的劳动就业权做了正面回应，因此，劳动者即便达到退休年龄，仍有就业意愿的可以选择继续工作，以个人劳动换取报酬。在人口老龄化进程加快且我国退休年龄规定未作调整时，超过法定退休年龄的准老龄劳动者和老龄劳动者仍可以发挥潜能，在劳动力市场满足需求实现价值。

尽管退休不作为限制劳动者劳动资格的义务性规定，在现行法规则下，退休制度客观上成为老龄劳动者难以与用人单位建立劳动关系的限制条件。根据《劳动合同法》第44条，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”按照上述规定，劳动者达到法定退休年龄或者开始依法享受基本养老保险待遇的，其与用人单位间劳动合同终止，也就意味着劳动者与用人单位之间原先存续的劳动关系解除。超过法定退休年龄选择继续劳动的该群体劳动关系如何认定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”而达到法定退休年龄但未享受退休待遇的超龄劳动者，是否能与原用人单位保留劳动关系或在离职后与新用人单位之间建立劳动关系，劳动法及相关法律法规未有明确规定，实践中有不同观点。劳动关系认定成为超龄劳动者就业面临的一大难题。

（二）劳动权益保障难以落实

现行劳动立法结合退休制度对超龄劳动者的用工状态进行限制规定，致使超龄劳动者用工关系的法律性质存在特殊性。超龄劳动者是否属于劳动法意义上的“劳动者”仍存疑。该群体劳动关系难以认定，随之而来的是劳动权益保障方面的难题。长期以来我国劳动用工法律调整采取二分法，认定劳动关系为劳动法调整，认定劳务关系为民法调整，而民法并未对劳务关系（雇佣合同）作出明确规定，基本上基于意思自治由当事人合意来明确双方权利义务。很显然，传统二分法下劳动关系和劳务关系存在劳动法保护的差别，当超龄劳动者被认定为与用人单位间存在劳动关系时，即可获得劳动法的全面保护；反之，若超龄劳动者与用人单位仅成立劳务关系，其将被排除在劳动法保护范围之外。

劳动法围绕保护劳动者合法权益、调整劳动关系的立法目的，[16]系统规定了劳动保护的法律规则。劳动者依法享有获取劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利等劳动权利。同时，用人单位负有积极保障劳动者合法权益实现的义务。超龄劳动者在权益受损时提请劳动争议处理，而法院在认定用工关系为劳务关系时，将其排除劳动法的调整范围。此时超龄劳动者关于自身劳动权益的请求，如经济补偿金、未休年休假工资等因缺乏法律保护依据而难以得到支持。[17]

超龄劳动者的职业伤害保障同样存在难以落实的问题。我国劳动关系与传统社会保险制度相连接，工伤保险立法以劳动关系为基础，即传统工伤保险的覆盖群体是与用人单位存在劳动关系的劳动者，倘若超龄劳动者不能认定与用人单位存在劳动关系，则意味着其难以得到工伤保险的保障。超龄劳动者的用工关系是否属于劳动关系，各地标准不一，如江苏省、河北省支持超龄劳动者存在劳动关系，北京市、广东省不支持。[18]由于劳动关系存在与否直接影响到超龄劳动者在发生职业伤害时其工伤申请可否得到支持，而司法实践对劳动关系认定的差异，导致超龄劳动者因工作发生伤亡事故时，难以进行工伤认定，无法享受工伤保险待遇。

最高人民法院曾明确超龄务工农民可以申请工伤认定，但其指明的对象并非涵盖全体超龄劳动者。[19]针对超龄劳动者工伤认定与工伤待遇赔偿的难题，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》规定，“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”[20]据此，超龄劳动者在发生职业伤害后，获得工伤赔偿不以劳动关系的存在为前提。但问题在于，此意见中用人单位承担工伤保险责任并非如同工伤保险制度中的保险给付，一方面会直接加重企业的经济负担，另一方面一旦企业破产或没有支付能力，则劳动者的救济难以实现。而且，将超龄劳动者排斥在工伤保险制度之外，同样也不符合工伤保险风险共济的制度目标。

超龄劳动者本身与适龄劳动者在用工风险方面就存在较大差别，其健康程度、劳动能力相较于适龄劳动者较弱，存在更高的用工风险。将超龄劳动者纳入工伤保险或职业伤害保障体系，具有迫切性和必要性。

（三）劳动准入受到限制

针对超龄劳动者因年龄偏大、体力不足而导致劳动能力下降的特性，一些地区发布规范性文件，限制超龄劳动者进入部分高空、高危、高风险的行业（如建筑业），旨在防范用工风险、保护超龄劳动者特别是从事体力劳动的超龄农民工安全。2019年，上海市发布《关于进一步规范建筑施工企业用工年龄管理的通知》，限制60周岁以上男性和50周岁以上女性从事建筑施工作业。[21]2021年南昌市出台规定：“禁止以任何形式招录或使用60周岁以上男性、50周岁以上女性从事建筑施工现场‘高空、高危、高风险、重体力’一线作业。”[22]

地方出台政策性文件对以建筑业为代表的高危行业超龄农民工进行劳动准入限制，以行政监管、行政处罚防止建筑企业继续招用超龄农民工从事危险作业。[23]这具有一定合理性，一定程度能防止此类超龄劳动者因体力、能力等原因遭受安全事故伤害，保障其生命安全。但这些规定也存在“一刀切”的问题，一般认为，建筑行业属于高危行业，但建筑工地也有很多不同工作种类，有些工作是适合超龄劳动者从事的，地方“一刀切”做法实际上是以超龄劳动者的劳动准入被限制为代价的，超龄劳动者在得到安全保障的同时面临利益受损的风险。当前，老龄化问题在农民工群体中同样突显。根据《2022年农民工监测调查报告》，50岁以上农民工占比29.2%，相较上一年多1.9个百分点。[24]在超龄农民工数量越发庞大的同时，劳动资格准入限制不仅对该群体造成影响，也带来行业劳动力数量下降的问题。

劳动法赋予劳动者自由择业的权利。用工主体和劳动者在不违反法律法规的前提下，有权自主双向选择是否建立用工关系。超龄劳动者有就业意愿、用工单位有用工需求，在明知存在一定安全、年龄等问题的情况下，双方仍达成建立用工关系的共识，多因用工主体利益需求和劳动者经济需求。对于超龄劳动者而言，由于存在迫切经济需求，尽管超过法定退休年龄，其仍选择继续劳动以获取报酬。此种情况下，是需要在建立用工关系的环节就进行强制干预，使得劳动自由让位于劳动安全，还是应当加强劳动过程中的安全保护，防止各类安全事故的发生，该问题值得讨论，其背后的法理争议是，在劳动就业中，基于年龄、安全因素的差别对待是否属于合理化对待。

三、超龄劳动者用工关系的规范解释及相关问题界定

如前所述，《劳动合同法》第44条将享受基本养老保险待遇作为劳动者与用人单位之间劳动合同终止的法定情形。《劳动合同法实施条例》第21条规定“劳动者达到法定退休年龄”为劳动合同终止的法定情形。这些法律法规的出台引发了一系列的争论：《劳动合同法实施条例》第21条的规定是否违反了上位法《劳动合同法》第44条的规定，劳动者达到法定退休年龄是否意味着其丧失与用人单位建立劳动关系的资格，劳动合同终止是否意味着劳动权利能力的终止，享受基本养老保险待遇和没有享受基本养老保险待遇在超龄劳动者认定劳动关系中是否有差别。对法条理解和法律解释的不同，导致超龄劳动者与用人单位之间用工关系认定存在不同标准，即在不同情形下，存在不同用工关系状态。

《劳动合同法》第44条规定了劳动合同终止的6种情形，其中规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，”该规定没有明确达到法定退休年龄的情形劳动合同是否终止。从文义解释看，劳动合同终止以“领取基本养老保险待遇”为前提，达到法定退休年龄开始领取基本养老保险待遇的，劳动合同终止；达到法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇，劳动合同不必然终止。该规定有其合理性，因为《劳动合同法》第44条规定的是法定解除情形，是用法律强制来限制当事人的用工合意，因此立法作了限缩规定。但劳动合同法生效后，在实施中出现了很多争议，针对达到法定退休年龄没有领取基本养老保险待遇的人群是否与用人单位建立劳动关系，各地有不同的理解和做法，出现地区间的差异和分歧，特别是难以与社会保险法对接，为了统一法律实施，《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”有观点认为，该条例的规定与上位法冲突，但实际上可以理解为一种漏洞填补，《劳动合同法》第44条第6项规定了“法律、行政法规规定的其他情形”，《劳动合同法实施条例》作为行政法规进一步规定了退休年龄作为劳动合同终止的情形。

此外，2010年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”[25]按照该司法解释，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员的用工关系，属劳务关系，但对于未依法享受养老保险待遇或领取退休金人员的用工关系，究竟是劳动关系还是劳务关系，尚待进一步探讨。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》认为：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。[26]而人力资源和社会保障部《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》则限制超龄劳动者用工存在劳动关系的可能，以退休年龄作为劳动合同终止的条件，无论此时劳动者是否享受养老保险待遇。

由于对法律的理解和适用不同，实践中对于超龄劳动者与用人单位之间能否建立劳动关系存在争议，有劳动关系说和劳务关系说两种观点。

整体而言，主张超龄劳动者与用人单位可建立劳动关系的，一方面解读《劳动合同法》第44条和《劳动合同法实施条例》第21条为劳动者因达到法定退休年龄退出劳动享受相关权益的规定，未当然作出劳动关系主体资格限制。另一方面，其以劳动自由理论为基础，认为退休年龄这一法定劳动合同终止事由是否适用是由双方自主决定的，此时法律不进行强制性干涉。

同样，认定为劳务关系的也有不同的理由，有的主张以法定退休年龄直接作为超龄劳动者与用人单位无法建立劳动关系的判断标准；有的主张《劳动合同法实施条例》第21条意味着劳动关系自劳动者达到法定退休年龄之日起自然终止；也有认定超龄劳动者在达到退休年龄后务工不符合我国劳动法律法规预期的调整范围，建立劳务关系更符合劳动者与用人单位的主观意愿；或有否定用人单位和超龄劳动者签订劳动合同即形成劳动关系，认为实际用工关系为劳务关系。总体而言，劳务关系说认为，《劳动合同法》第44条和《劳动合同法实施条例》第21条规定的事由不仅是劳动合同终止的情形，同样也是超龄劳动者用工关系性质是否变更的标准。其中，多数主张按《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到退休年龄便丧失劳动法律法规规定的主体资格，不满足建立劳动关系的条件，而用人单位与劳动者的主观意愿也被认为是不建立劳动关系。

关于劳务关系说和劳动关系说的争议，最高人民法院于2024年2月以发布参考案例的形式对该争议予以回应，[27]明确已达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的超龄劳动者用工关系应为劳务关系。在用工关系认定上，劳务关系说多主张独立适用《劳动合同法实施条例》第
······