试用期是劳动关系的一个重要问题。《劳动法》对试用期问题规定甚少，基本上仅有第二十一条这一个条文。该条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”《劳动合同法》充实了《劳动法》对试用期的规定，但也主要只有三个条文，还不能满足社会实际生活的规范需要。目前审判实践中已经表现出一些问题，如试用期的起算点、无劳动合同时试用期的确定、试用期内劳动合同的解除等，都需要研究解决。以下提出一些意见，供实践中参考，并供理论研究上批评指正。

一、试用期的起算点

试用期的长短直接关系用人单位和劳动者的利益，试用期的起算点又直接关系到试用期的长短。试用期的起算无非有两个时间点：一是订立劳动合同时，二是实际用工时。在实践中，订立劳动合同和实际用工这两个时间点在关系上有三种可能：其一是实际用工时间和订立劳动合同时间一致，其二是实际用工时间晚于订立劳动合同时间，其三是实际用工时间早于订立劳动合同时间。此外，还存在着一种情况，即没有订立劳动合同，而只有实际用工。但这种情况下在试用期的起算上并无特殊性，其关键问题是解决有无试用期及确定试用期长短，就此在后文中研究解决。

我认为，无论实际用工时间和订立劳动合同时间是否一致，试用期的起算点应当是实际用工之时。原因如下：

其一，从立法上看，试用期应与劳动关系建立时间相一致。按照《劳动法》与《劳动合同法》的规定，试用期是劳动关系的范畴，属于劳动关系期间（《劳动法》第二十一条与《劳动合同法》第十九条第一款都能典型地体现出这一点）。《劳动合同法》第十条第三款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”顺此逻辑关系，试用期也应在用工之日起开始计算。

其二，从实际用工时间起算试用期符合试用期的立法本意。试用期是给予用人单位使用考察劳动者并由此决定是否与劳动者维持劳动关系（因试用期计算在劳动关系期内，因此其制度目的不能界定为是否建立劳动关系，而只能界定为是否维持劳动关系到劳动合同终止之时）的一个时间段。试用期内，试用的目的在于是否“用”，方式是“试”。应当说，试用期体现了劳动法兼顾保护劳动者利益与用人单位利益的价值取向（劳动法的价值取向是“兼顾保护下的侧重保护”，即兼顾保护劳动者与用人单位双方利益的基础上侧重保护劳动者利益）。一方面，试用期本身属于劳动关系，试用期内劳动者的也能享受劳动权益，这体现出对于劳动者利益的保护，另一方面，在试用期内用人单位可因劳动者不符合录用条件而直接解除与劳动者的劳动关系，又体现了对用人单位用工自主权的保护。既然试用期本意是允许用人单位在使用中考察决定是否与劳动者维持劳动关系，试用期自然应当从实际用工之日起算。

其三，从实际用工时间起算试用期能够实现用人单位和劳动者利益的合理平衡，符合劳动法“兼顾保护下的侧重保护”的公平价值取向。这种公平性在实际用工时间和订立劳动合同时间一致时自不必论，在两个时间不一致时也能体现出来。如劳动合同于2月1日订立，合同期为1年，其中试用期为1个月，但实际用工是3月1日。这时试用期从实际用工之日即3月1日起算是妥当的，而要从合同订立之日即2月1日起算，就会产生还没有实际使用劳动者试用期就已届满的结果，会导致法律的砝码过多偏向于劳动者，可能造成不符合录用条件的劳动者获得其不能胜任的工作的结果，这对用人单位显然是不公平的，也不利于长期劳动秩序的和谐和经济社会的发展。反之，如实际用工是2月1日，而订立劳动合同是3月1日，合同期为1年，试用期为1个月。这时试用期从实际用工之日即2月1日起算是妥当的，而要从合同订立之日即3月1日起算，就会实际延长试用期而损害劳动者的合法权益，同样和劳动法的价值取向相违背。

当然，在上述结论之下还需要研究解决一个问题，即在劳动合同订立后用人单位较长期内不实际用工的情况下如何保护劳动者的合法权益。显然，单单从实际用工之日起算劳动关系和试用期还不足以全面保护劳动者的合法权益，可能导致劳动力耗费和劳动者的经济损失。对此问题，有观点提出，在实际用工时间和订立劳动合同时间不一致时，应始终以较早的时间点来起算试用期；在实际用工时间晚于订立劳动合同时间的情况下，其间的时间间隔应当折抵试用期。这种观点实际上是强调以劳动合同订立时间作为试用期的起算点。如前所述，这种做法过多向劳动者倾料，并不可取。我认为，针对上述情况可以扩大解释《劳动合同法》第三十，、条第一项“用人单位未提供劳动条件”的规定，赋予劳动者在此种情况下以“用人单位未提供劳动条件”为由单方解除劳动合同的权利。同时，从劳动法的价值取向考虑，用人单位应承担因未及时使用劳动者给劳动者造成的经济损失。这样能够实现劳动者和用人单位双方利益的妥当平衡，也有利于较好实现试用期的立法目的。

二、未签订劳动合同情况下如何确定试用期

试用期经常与书面劳动合同相联系，《劳动合同法》即是从劳动合同角度规定的试用期。在没有书面劳动合同时，试用期的确定可能成为问题。其中，在当事人建立劳动关系之初未签订劳动合同但事后补签，并就试用期的问题进行约定的，或虽未签订劳动合同但均认可有试用期约定的，试用期的确定并不困难。问题在于，双方始终未签订劳动合同而又无试用期约定（在审判实践中主要体现为没有证据能够证明有试用期约定）的情况下，如何确定有无试用期及试用期的长短。有观点认为，按《劳动合同法》规定，试用期长短是与劳动合同期间的长短相联系的。由于双方建立劳动关系满一年未签订劳动合同的必须签订无固定期劳动合同，据此可考虑未签订劳动合同时的固定期最多为一年，因此未签订劳动合同状态下可考虑按一年期劳动合同确定相应的试用期。按照《劳动合同法》第十九条第一项，可确定此种情况下试用期不得超过一个月。这种观点以不签订劳动合同则转为无固定期劳动合同的法定期间入手，按最低档确定试用期长短，看似有理，对劳动者也无明显的不利，但逻辑依据不足。

我认为，研究解决这一问题仍需回到试用期本身。如前所述，试用期体现了劳动法“兼顾保护”的价值取向。但进一步分析，试用期的侧重点在于保护用人单位的用工自主权益和相应经营利益，因此总体上是对用人单位有利的一种机制，同时，在签订劳动合同方面，优势一般在用人单位一方而不在劳动者一方。基于以上分析，考虑到更好实现劳动法的价值取向，我认为，应当在试用期问题上建立平衡机制以保护劳动者的利益，也即，在双方未签订劳动合同而又无试用期约定的情况下，除非劳动者同意有试用期，应当认定用人单位放弃了试用期权益，双方劳动关系中不存在试用期问题。这符合《劳动法》、《
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