2012年12月28日全国人大常委会通过的《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(以下简称《劳动合同法修正案》)第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”我国法律首次以“只能”的规范形式对劳务派遣用工适用范围作出规定，即立法者希望我国的劳务派遣用工方式能限定在临时性、辅助性或者替代性岗位(以下简称“三性”岗位)的范围内。“徒法不足以自行”，在劳务派遣用工遍及各种岗位的现状下，是否能以及如何能实现《劳动合同法修正案》用工范围严格规制立法的预期效果？随着2013年7月1日《劳动合同法修正案》施行日期的临近，这一问题亟待引起关注和探讨。

一、限制劳务派遣适用范围的法律规定具有管制性强制规范属性

《劳动合同法修正案》第六十六条在规定劳务派遣用工适用范围时，法条用语使用了“只能”来表示强制性规范的性质。现代强制性规范理论认为，强制性规范可以分为自治性强制性规范和管制性强制性规范。自治性的强制性规范是在私法自治理念相关的规范特征基础上被提出来的，主要考虑的是民法基本制度的安定性、当事人之间利益关系的平衡，特别是为了对弱者利益的保护以及维护社会公共道德等而设置的规范。{1}77在这些强制性规定中，有些只是起到为当事人设定一般性义务的作用，有些纯粹是为了保护特殊场合下的一方当事人的利益，有些是为了法律制度上要求的需要。所以，自治性强制性规定的违反并不必然导致对民事行为效力的绝对否定。{2}220而管制性强制性规范是管制法意义上的强制性规范，是基于国家管制理念、国家界定公共利益，并基于市场失灵理论，参与市场，干预人民的市场行为。在法律上，其规范特征是行为法和政策法，其规范具有明显的目的导向。{1}77-85管制性强制规定的违反一般会导致行为效力的绝对否定。那么，我国《劳动合同法修正案》第六十六条对劳务派遣适用范围规定的“只能”的规范具有何种强制规范属性呢？我们可以从我国限定劳务派遣用工范围立法价值取向转变的脉络中寻求答案。

我国的劳务派遣用工的迅猛发展现象在2008年《劳动合同法》实施之前就存在。虽然《劳动合同法》对劳务派遣采取了严格规制的立法价值取向，但在劳务派遣适用范围上，没有作强行性规定，而是采用倡导性立法表述：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”[1]出乎立法者意料的是，在2008年《劳动合同法》实施以来，劳务派遣不但没有萎缩，而且呈现出“非正常繁荣”景象。有学者这样描述《劳动合同法》实施以后我国劳务派遣的发展状况：“劳务派遣在‘千夫所指’中‘独领风骚’，虽近乎‘人人喊打’，发展却‘如日中天’，无所不派，不派不灵，‘欣欣向荣’，一派‘繁荣’景象。”{3}49主要表现出如下三个方面的发展态势：第一，被派遣劳动者(以下简称“派遣员工”)数量剧增。据国家人力资源和社会保障部估算，在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前，我国派遣员工人数为2000万，2009年达到2700万。{4}而到2011年，据全国总工会在《国内劳务派遣调研报告》中估算，全国派遣员工总数为6000万，占到了国内职工总数的20%。{4}第二，许多用工单位不分岗位性质长期使用派遣员工，大部分派遣员工是普通操作工和一般技术工人，在初级工作岗位工作。全国总工会调研数据显示，派遣员工中熟练工(无技术等级)占48.6%，初、中、高级技术工人占22.9%，专业技术人员和管理人员(包括一般管理人员和高层管理人员)占25.7%。{5}第三，国有企业成为劳务派遣用工的主力用工单位。有统计数据显示，在石油、化工、电信、金融、银行、航空、铁路等以国有企业为主的行业，劳务派遣用工最为严重，部分央企有超过2/3的员工属于劳务派遣{6}，个别国有企业甚至高达90%。{7}

我国派遣员工数量的“井喷式”增长引发社会各界的忧虑，担心的不仅在于其数量和比例扩张对整体就业格局的冲击，更重要的在于规模庞大的被派遣员工群体所得到劳动保护的低水平，两者叠加造成劳动者整体生存境况的向下沉沦。这使得社会各界将目光聚焦在我国《劳动合同法》对劳务派遣规制失灵的成因分析上。许多人认为，我国《劳动合同法》对劳务派遣适用范围的模糊性和非强制性规定是导致劳务派遣用工泛滥的主要原因之一，强制限定劳务派遣适用范围、对“三性”岗位作出明确界定以及限定用工单位派遣工的数量成为规范劳务派遣发展的重要对策和建议。{8}为此，《劳动合同法修正案》将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”不仅将原来的“一般”改为“只能”，对“三性”岗位的内涵作出了界定，而且要求用工单位严格控制劳务派遣用工的数量。由此可见，国家通过直接限定企业劳务派遣用工的岗位范围和数量，干预劳动力市场，管控劳务派遣发展的规模和数量，是法律用语从“一般”到“只能”措辞更迭的内在动因。不难理解，《劳动合同法修正案》第六十六条中的“只能”的法律规范，主要考虑公共政策、国家政治和经济制度等因素，这与私法自治理念下自治性强制规范不同，是具有管制性强行规范属性。即法律只允许用工单位在“三性”岗位上使用派遣工，同时禁止用工单位在非“三性”岗位以外的其他岗位上使用派遣工。表现在合同效力上，劳务派遣单位与用工单位就用工单位在非“三性”岗位上使用派遣工签订的劳务派遣协议不具有法律效力，是无效派遣。

二、劳务派遣适用范围严格规制立法实效性的域外考察

劳务派遣适用范围严格规制实施的实效性是世界各国共同关注的法律问题。劳务派遣作为一种市场就业方式，有其自身发展的客观规律。一些先进的工业化国家毕竟有着比我国更长久的市场经济发展历史。“他山之石，可以攻玉”，我们可以从这些国家立法实践的经验和教训中，结合我国的具体情况，探寻我国劳务派遣适用范围规制之策。

综观世界主要工业化国家对劳务派遣适用范围的法律规制，大体上可以分成两种类型：

一是以美国和英国为代表的放任劳务派遣适用范围自由发展型。英国除20世纪70年代至90年代对劳务派遣业实行过较短暂的行政许可制度外，至今没有针对劳务派遣的适用范围和派遣期限作过任何限制性的规定，英国的劳务派遣基本处于自由放任的发展态势。{9}在美国，从事劳务派遣业务的组织被称为职业雇佣组织(professional employment organizations，简称PEO)、雇佣租赁公司(employment leasing company)、派遣企业(dispatching firm)、租赁代理机构(leasing agency )或者直接雇主(immediate employer)；接受服务的用工单位被称为客户公司(client companies)、用人企业(user firm)或者接受雇主(recipient employer)。与英国相类似，美国对劳务派遣用工的适用范围以及派遣期限也没有任何限制性规定，主要通过“共同雇主”[2]理论调整劳务派遣关系。“共同雇主”理论的意义主要在于“雇主责任”的落实，能在很大程度上防止用工单位因规避劳动法上的雇主义务而选择派遣用工。虽然美国的劳务派遣用工遍及经济领域的各种岗位，从“看门人”到“首席执行官”都可以是劳务派遣工{10}696，但派遣员工占从业人员的比例却非常小。2007年，美国劳务派遣的劳工人数大约为200万~300万。{11}58据美国的职业雇主组织全国联合会(National Association of Professional Employer Organizations, NAPEO)公布的最新统计数据，2012年在职业雇佣组织就业的劳工仍然为200万~300万人。{12}另外，据美国劳工部劳动统计局使用三种可替代的测量方法对“非正规和可替代性雇佣安排”(Contingent and Alternative Employment Arrangement)[3]的统计，包括劳务派遣在内的非正规就业工人(workers holding contingent jobs)占整个就业人口中的比例在1995年、2001年和2005年基本保持稳定，分别为2.2%~4.9%、1.7%~4.0%、1.8%~4.1%，其中2005年劳务派遣工(workers provide by contract firms)只占全美国就业人口的0.6%。{13}

美国的劳务派遣之所以能在未对其适用范围作限制性规定的情况下还维持平稳的发展态势，这与美国实行的“雇佣自由”的劳工政策有着密切的关联。在美国的历史上，雇佣关系由普通法调整。按照美国普通法的理论，如果雇主与雇员之间没有签订有期限约定的雇佣合同，那么双方之间的关系就是“自由”(at will)的。雇主解雇雇员并不需要正当事由，也无须履行解雇程序，即使雇主的解雇行为没有正当事由，雇主也无须承担责任，除非劳动合同为固定期限合同或者雇主的解雇行为违反合同约定、诚信和公平交易义务、违反公共政策。{14}4美国对雇主解雇自由的限制主要来源于反就业歧视成文法对雇主禁止解雇事由的规定。{15}“正如我们在美国所观察到的情况，国家的介入被认为是对市场功能的扭曲，劳动立法的取向被限定在反歧视法的范围内。这样的雇佣制度依赖外部的灵活性，通过解雇制度对劳动力的总量进行调节，以应对社会经济情况的变化。”{16}17相对宽松的解雇政策，使美国的劳动力市场本身具有较强的灵活性，企业无需为了规避解雇保护而选择劳务派遣用工方式。

二是以日本、德国等欧洲国家为代表的曾对派遣行业、派遣岗位的范围和派遣期限作严格限定的类型。这些国家对劳务派遣适用范围实行严格规制，与国际劳工组织(ILO)对劳务派遣的道德评判有着密切的联系。劳务派遣这一用工形式从产生初期，国际劳工组织视其为私营职业介绍所的一种，将“劳动力不是商品”原则适用于劳务派遣，不认可劳务派遣是一种合法的用工形式。

国际劳工组织1933年制定的《关于收费性就业机构公约》(第34号公约)规定：各成员国应当禁止收费性就业机构的建立，并在三年内取消已设立的收费性就业机构，实现就业服务全面的公共垄断。因此，劳务派遣在许多国家遭到了禁止或者限制。然而，自国际劳工组织成立至今，劳动世界的格局已经发生了急剧变化：全球经济一体化，原本作为一国内部事务的劳动问题也受国际大环境的影响。为了适应国际竞争和技术变革的要求，无论是跨国公司还是本地的中小企业都在不断根据市场的信号作出快速调整。反映在劳动关系上，许多企业根据市场的需要灵活安排工人的岗位、延长或缩短他们的工作时间、甚至随时增加或减少工人数量。这些因素催生了包括劳务派遣在内的多种非正规用工方式的诞生。由此可见，劳务派遣的用工弹性与市场需求之间的内洽性是劳务派遣用工方式生成并保持一定生命力的内在动因。在市场经济体制下，市场的内在需求是难以禁止的。在市场需求面前，ILO对劳务派遣用工的评估也采取了较务实的立场，由开始的彻底否定逐步向承认其合法性转变。标志国际劳工组织最终认可劳动派遣的是1997年《关于私人就业机构公约》(第181号公约)的通过。该公约赋予私营劳动力市场中介机构合法地位，首次将临时工派遣机构纳入了该公约的调整范围。公约在承认私人就业机构的合法地位的同时，提出了加强保护派遣员工(第8款至第11款)和雇主责任分配(第12款)的基本法律框架。这标志着国际劳工组织对劳务派遣用工方式的关注由用工形式向派遣劳工实体劳动权利保护的转变。

包括日本和德国在内的许多国家跟随ILO的步伐最初对本国劳务派遣的适用范围作了比较严格的限定，但都遭遇了“禁而不绝”的尴尬。随着ILO对劳务派遣属性评判的转变以及“劳动力不仅仅是商品”理性认识的回归，学者也试图为放松和取消对劳务派遣适用范围的规制创设理论进路。日本学者马渡淳一郎提出：“需要(求人)和供给(求职)的当事者之间直接的相对交易，是市场活动原始发展阶段的方法。与之相对，劳动者派遣业通过提供与短期租赁相关的多样服务，能够更加合理地适应市场发展的需要。”{17}77“劳动者派遣业与其他同类产业一样具有作为‘利用权’(租赁)产业普遍的性质，所以如果没有特别正当的理由，原则上应该予以承认，而不是限制、禁止其营业。”{17}77面对市场的客观需求以及放松劳务派遣适用范围规制的理论支持，这些国家一而再、再而三地修改法律，不断放松对劳务派遣适用范围和期限的规制，甚至取消对劳务派遣适用范围的限制。以日本为例，日本在1986年颁布《劳务派遣法》之前禁止企业采用劳务派遣用工方式，1986年颁布的《劳务派遣法》，通过列举只允许对13种工作进行派遣，但之后很快又增加了一些工作种类，至1996年以前总共被允许派遣的工作为16种。1996年又增加了10种，这样，日本劳务派遣业允许的派遣工作范围从最初的13种增加到26种。1999年对该法修改，对派遣的工种限制从最初采取的列举许可行业制改为列举不许可行业制。2003年再一次大幅度地修订了《劳务派遣法》。通过本次修订，派遣禁止领域进一步缩小，将原有的对制造业现场工作禁止采取劳务派遣用工方式的限定也取消了，并将劳务派遣业的期限从1年延长至3年(不包括制造业)。2007年进一步把面向制造业的派遣时间也延长到了3年。这样，对派遣工作的限制实现了从“原则禁止”至“原则自由”的转变，使企业可以通过劳务派遣制度实施对“劳动力临时需求”的调节。{18}不可否认，劳务派遣用工方式在满足劳动力市场用工弹性需求的同时，存在着派遣劳动者的就业不稳定、工资收入低、不能与用工单位自雇员工享受同等待遇等问题。特别在遇到经济危机时，派遣员工往往成为企业消减员工的首选对象，处于失业状态的派遣员工容易沦为社会的贫困群体。日本在2008年的金融危机中就出现了“过年派遣村”[4]。

针对劳务派遣用工方式存在的受派遣劳动者权益保障薄弱的短板，原来实行劳务派遣适用范围严格规制的国家并没有重回缩小或者严格限定劳务派遣用工领域的规制路径，而是在确认劳务派遣用工方式合法性及其就业促进作用的基础上，将对劳务派遣规制的重点置于保障派遣员工享有与企业自雇员工平等待遇上。据日本厚生劳动省官方网站的报道，日本于2012年10月1日再次修改了《劳务派遣法》，本次修改的重点强调了劳动条件的明示和派遣劳动者与用工单位劳动者的均等待遇，提出了派遣公司有保障派遣劳动者从有期雇佣到无期雇佣转换的努力义务，推动派遣劳动者在用工单位直接雇佣，禁止日雇派遣和防止用工单位用派遣劳动者代替直接雇佣的劳动者。{19}欧盟在2008年11月针对劳务派遣(临时机构工作)颁布了104指令(DIRECTIVE 2008/104/EC)，该指令在前言中就表明，临时机构工作不仅符合经营者需要的灵活性，而且也能兼顾雇员的工作和私人生活。因此，它有助于创造就业机会、参与和劳动力市场的一体化(前言第11条)；欧盟理事会赞同商定灵活性的共同原则，在劳动力市场灵活性与安全性之间寻求平衡及帮助劳工和雇主掌握全球化提供的机会(前言第9条)；指令的目标是为成员国临时机构的工作人员建立一个非歧视的、透明的和相称的，同时尊重劳工市场和产业关系多样性的保护性框架(前言第12条)。指令要求适用于临时机构工作人员的基本工作和就业条件应该至少是那些将适用于被雇主招募的已占据相同的工作这类工人(前言第14条)；以灵活的方式应付劳工市场和经济关系的多样性，各成员国可以允许并尊重社会伙伴来定义工作和就业条件以及临时机构工人保护的整体水平(前言第16条)。

世界主要工业化国家的立法实践表明，美国式的不限定劳务派遣适用范围，以法律规范落实雇主责任，保障派遣员工享有与企业自雇员工平等待遇权利的方式得到了市场的认可，达到了立法的预期目标；而日本、德国等通过立法强行限定劳务派遣的行业和岗位的规制模式的实效性不尽如人意，其根本的原因在于法律直接圈定劳务派遣适用的岗位或者行业，将规制的目标从修补市场的不足转变为替代市场，从而产生规制与市场需求之间的张力对抗，市场不断突破法律规定的禁区使用劳务派遣用工，国家不得不一而再、再而三地修订劳务派遣立法，不断放松国家对劳务派遣适用范围的规制，削弱公权力对市场的干预度。放松或者取消对劳务派遣适用范围的限制，保障派遣员工享有与用工单位自雇员工平等(同等)待遇已经成为世界工业化国家对劳务派遣规制的共同选择。

三、我国劳务派遣适用范围严格规制的反思及完善路径探究

我国面对劳务派遣的过度发展，《劳动合同法修正案》在实行经营劳务派遣业行政许可和派遣员工与企业自雇员工同工同酬等规制措施的同时，对企业可以适用劳务派遣用工的岗位范围作了限定。事实上，在《劳动合同法修正案》颁布之前，我国一些地方政府尝试着通过制定地方性法规界定“三性”岗位的含义并增强限制劳务派遣的适用范围的强制性。例如，《重庆市职工权益保障条例》第三十条第二款规定：“临时性岗位是指存续时间不超过一年的工作岗位；辅助性岗位是指为用工单位主营业务提供服务的工作单位；替代性岗位是指用工单位的直接用工因休假、培训、服役、工伤等情况不能提供劳动而暂时由被派遣职工代替的工作岗位。”吉林省颁布的《吉林省劳务派遣管理办法》中对“三性”岗位也作了类似的规定。[5]《重庆市职工权益保障条例》第
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