我国事业单位对工作人员进行政模式的管理，难以适应市场经济的发展。[1]2002年开始试行人事聘用制度，由原来具备行政特色的用人关系向平等协商的聘用关系转变；2008年事业单位养老保险初步进行改革试点，以企业养老保险的模式进行运行，将“国家人”变成“社会人”；2014年出台的《事业单位人事管理条例》（以下简称：条例），进一步推进人事管理制度改革，在聘用合同、社会保险、工资收入等方面的规定与劳动法律法规规定趋同，这种趋同隐形地呼唤聘用合同与劳动合同的并轨，进而促使事业单位最终达成人力资源管理“能进能出”、“能上能下”的效能。但是条例对聘用合同的规定与劳动合同规定还有很多不协调的地方，要达到上述改革的目的，取消聘用合同，统一实施劳动合同制度是实然和应然的要求。

一、事业单位用人管理与企业用人管理趋同迹象

目前，事业单位对工作人员的管理由“干部”身份管理慢慢转向合同式管理。事业单位作为由国家财政支持的、受行政机关领导非营利性机构，曾参照或比照公务员行政化管理模式来进行管理，但是其性质、职能与国家机关有重大差别，难以适用《公务员法》。事业单位在改革的进程中，其管理模式倾向由行政管理向人力资源管理模式转变，部分借鉴企业的管理方法对工作人员实行聘用合同管理并取得较好成效。作为规范企业内部聘用关系即劳动关系的《劳动法》和《劳动合同法》也出现规范事业单位聘用关系的内容，如在《劳动合同法》第2条规定事业单位中的工勤人员实施劳动合同制。[2]当然，在事业单位实施合同制，并非中国首创，在世界上其他国家，如新西兰、美国、法国、日本、加拿大等，对其公务员和事业单位工作人员也实施聘用合同制。[3]

与此同时，企业劳动合同管理的很多制度慢慢渗透事业单位改革中，条例规定事业单位要执行国家规定的工时制度和休假制度、应当依法参加社会保险、实行工资正常增长机制；[4]2011年的《工伤保险条例》将事业单位纳入工伤保险的范畴，对于因工致残的，聘用合同解除和终止时，单位给予一次性伤残就业补助金；[5]2010年《社会保险法》13条对于事业单位的养老保险改革预留了制度安排，其规定，视同缴费年限的费用由政府承担；[6]《劳动争议仲裁调解法》52条规定事业单位实行聘用制的工作人员与单位发生劳动争议的，依照该法执行。实践中，地方已经开始了将人事争议和劳动争议合并处理，在国家层面，2008年，劳动部与人事部合并，成立人力资源和社会保障部；在地方，河南省郑州市将劳动和人事部门整合，建立了劳动人事争议仲裁院，将劳动争议仲裁和人事争议仲裁实现合并，无论是企业的劳动关系纠纷，还是事业单位的人事纠纷，都由劳动人事争议仲裁机构一家办理。[7]

二、事业单位聘用管理与劳动合同管理并轨的必然性

事业单位的改革是势在必行、不可阻挡的，中央层面大力推动，先后出台了《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》（2011年），《中共中央办公厅国务院办公厅印发〈关于进一步深化事业单位人事制度改革的意见〉的通知》（2011年）和《国务院办公厅关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知》以及条例；公众渴望制度上的公平，废除养老保险的“双轨制”的呼声比较强烈，在这种背景下，聘用合同与劳动合同的并轨是个契机。在学术界无论是持“随着事业单位最终应走向企业化管理，事业单位的人事关系的相当一部分内容应为劳动关系所吸收”观点，[8]还是持“归于劳动法调整是改革后的人事关系的最好走向”观点，[9]其都认同事业单位用人的管理需要与企业管理模式实现制度同一。事业单位用工实践及其制度规范实践也提出了这一客观要求。

首先，聘用合同争议需要适用劳动合同纠纷解决方式。审视我国现有的法律，无论是《劳动法》的第2条[10]和《劳动合同法》的96条[11]，还是《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（以下简称：法释13号），对于劳动合同和聘用合同的法律适用留下了模糊的空间：是不是意味着将人事争议归属于劳动争议，这些单位的聘用合同与企业公司、民办事业机构的劳动合同适用一样的法律，无从得知。尤其是《劳动合同法》第96条，对于“聘用制”“劳动合同”的表述备受学术界的争议。[12]在条例出台之前，事业单位人事关系适用法律的依据是空白的，《劳动合同法》规定事业单位工作人员签订的合同适用该法，但是又不明确这个合同是聘用合同还是劳动合同。

条例出台后，也未赋予聘用合同独特的争议解决模式。其第37条将事业单位与工作人员之间发生的人事争议纠纷解决交给了《劳动仲裁调解法》处理。这表明，事业单位发生的人事争议没有设定自己的独特的解决方式和依据，依靠劳动争议制度来完成。而劳动争议制度解决的主要是劳动关系和劳动合同纠纷，作为一个备受推崇的条例，将聘用合同的人事争议指引劳动争议的程序来解决实为不妥。

长期以来，国家机关、事业单位和企业实施不同的用人管理制度，采取不同的纠纷解决方式，事业单位与其工作人员之间纠纷先人事仲裁后诉讼，企业适用劳动关系有关法律法规，纠纷先申请劳动仲裁后诉讼，但是鉴于事业单位有关人事法律不健全，出现了解决事业单位聘用纠纷适用调整劳动关系的有关法律现象。如《劳动争议仲裁调解法》第52条规定，将聘用制工作人员的纠纷纳入调整范围；[13]法释13号第1条规定，将聘用合同的纠纷指引适用劳动法解决，但是没有赋予其劳动争议的性质，仍定性为人事争议。[14]《劳动合同法》第96条规定，将聘用制下的劳动合同纠纷纳入调整范围。劳动仲裁调解法中解决的是劳动争议，条例37条界定的是“人事争议”，那么适用劳动仲裁调解法解决这个“人事争议”的规范从理论上还是说不通。事业单位工作人员在这种制度安排下承受着对自己很不利的安排，享受的待遇没有比企业人员高，在合同制度上承担更多的不利，导致当事人和争议解决机构无所适从。将二者并轨，适用相同的法律，是可以解决上述争议的，这样以后所有类型聘用合同的纠纷都可以适用《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》和《中华人民共和国劳动合同法》，关于人事关系争议、聘用合同纠纷适用劳动纠纷程序的问题会迎刃而解。

其次，事业单位养老保险改革需要配套劳动合同制度有关规定。2010年《社会保险法》出台，在养老、医疗、失业、生育、工伤等方面做了具体规定，覆盖对象有职工、有居民，但是由于种种的原因，事业单位养老保险一直没有开始实施，成了我国目前大家议论热烈的“双轨制”即“企业养老保险金”和“机关事业单位退休金”并存的局面。

对于事业单位实行养老保险改革，缴纳养老保险费将是大势所趋，并且早已开展试点，但是由于种种原因，并未取得实质性进展，关于养老保险费如何补缴，养老保险缴费比例是多少，基础养老金和视为缴费年限的保险费国家是否给予财政支持等都是悬而未决的事项，有关部门一直在酝酿。由“退休金”向“养老保险金”转变，也是一种身份的转变，由国家人转向社会人，所以合同也应该转向社会化广泛适用对象的劳动合同比较适宜。

因为《劳动合同法》中有关于养老保险的成熟的制度安排，规定用人单位不缴纳社会保险，劳动者将有权依据劳动合同法38条的规定解除劳动合同，并且获得赔偿金；劳动者因为社会保险权益受到侵害的，可以要求有关部门处理，或者提起仲裁和诉讼。而在条例35条中，仅仅提及事业单位及其工作人员依法参加社会保险，并没有提及不缴纳社会保险对用人单位的惩罚，也没有提及工作人员在没有享受社会保险的情况下如何救济。由此可见统一劳动合同制度后，不再区分聘用合同和劳动合同的好处在于事业单位的工作人员能够获得更多利益保障和权利救济方式。对于事业单位而言，可以按照企业的模式，来构建养老保险模式改革。目前，因为事业单位的分类改革还没有实施，养老保险还无法具体实施，在改革中遇到最大的问题就是缴费问题，尤其是“中人”缴费问题，[15]企业养老保险已经实施20多年时间，其“老人老办法、新人新办法、中人过渡办法”，解决模式值得借鉴，其职工和单位缴费比例也可参照。在同一个合同制度下，可以实施相同的养老保险制度，建立待遇高低与缴费多少、缴费年限相关联的激励约束机制，根据工资增长和物价变动情况，建立统一的基本养老金正常调整机制，实现不同劳动者养老保险的制度统一。

再次，聘用合同与劳动合同并轨能够解决不同类型的合同下不同人群不平等待遇。在劳动合同和聘用合同两种制度存在的前提下，事业单位的工作人员在聘用合同上享有的权利与劳动合同关系中的劳动者权益有很大的差别。[16]事业单位养老保险改革开展以后，对于事业单位工作人员原来可能会有的一点退休金的优势也荡然无存了，但是如果让其在聘用合同上承担与企业人员相比更多的约束和限制是不公平的。统一种合同制度，能解决不同单位在法律上的适用平等问题，尽可能地实现社会公平。条例出台的宗旨之一是建立“能进能出、岗位能上能下、收入能增能减”机制，如果不在聘用合同制度上突破，实施企业化的劳动合同，这个“三能机制”是难以实现的，事业单位的工作人员变成“社会人”也是不可能彻底实现。

三、聘用合同与劳动合同并轨存在的难题——两种合同制度的反差

（一）事业单位的单方解除权弹性大、解除情形简单

条例对用人单位解除聘用合同权限规定了三种情形：旷工、考核不合格和受到开除处分。[17]就此三种解除权而言，对事业单位工作人员权益保护不利。如因旷工原因引起的解除并不是绝对的“应当”解除，而是用人单位“可以”解除，言外之意，也可以不解除；“考核不合格”的界定不明确，没有明确考核的内容和标准，可能会出现执行中的乱象，导致最终的决定权掌控于事业单位手中；工作人员没有话语权，为事业单位留下权力运作的空间，给腐败和要挟提供了机会，与当前事业单位去行政化不相符合。

2002年人事部出台的《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（以下简称：2002年意见）和2003年人事部出台的《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（以下简称：2003年解释）对于聘用合同的解除权规定比较详细和具体，规定了“不得解除权情形”以及工作人员的“随时单方解除权”，[18]而在条例中没有对用人单位解除权限制的条款，对工作人员的解除权仅限提前30天的预告解除。那么这就意味着对于无论单位是否有过错，其工作人员都不能以其有过错行使解除权；无论工作人员是否出现《劳动合同法》42条的情形，[19]单位有权解聘，解聘之后更无按照解除原因不同的赔偿和补偿机制，工作人员被解除合同彻底没有了保障。条例没有新旧法律适用衔接条款的规定，但是从内容上看，条例是对前二者关于合同解除情形的修改，笔者按照“新法优于旧法”的法律适用原则，认为条例关于作了聘用合同的具体适用性规定就意味着前面两个文件中有关聘用合同的规范不再适用。这种不再适用进一步导致了新的聘用合同制度与劳动合同的差异。《劳动合同法》规定了用人单位的解除权，也规定了对用人单位解除权的限制以实现对特殊对象的保护，还将劳动者的解除权分为过错性还是非过错解除、协商解除，企业人员拥有更多与企业对等的权利。

（二）条例对被解除对象缺乏后续事项规定

条例缺乏解除聘用合同后的利益补偿机制。关于对被解雇的事业单位工作人员的补偿，我国相关法律规范中曾有规定，如我国人调发（[1992]18）号《关于印发（全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定）的通知》，对于辞退的事业单位人员根据其工作年限的长短，获得比例不等、不同数额的辞退费，这种制度适用的前提是单位辞退事业单位人员，如果是自己主动辞职则不会有这个辞退费。2002年意见规定3种情形下，聘用单位应当根据被解聘人员在本单位的实际工作年限向其支付经济补偿，并且规定补偿标准。[20]条例只涉及聘用合同解除后人事关系终止，终止后补偿问题没有涉及，这与原有的规范性文件不一致，也与《劳动合同法》有反差。在《劳动合同法》中，对于员工辞职和辞退的补偿标准和补偿条件作出了明确的规定。从补偿这个角度来看，条例使事业单位工作人员的待遇比企业制员工待遇下降了。

事业单位需要不需要适用解除补偿金，取决于经济补偿金的制度功能和作用。关于补偿金制度，在劳动合同领域存在已久，最早出现于1986年国务院出台的《
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