引言

反残疾人就业歧视的研究可以从两个脉络展开：一个是反就业歧视的视角；另一个是残疾人权益保障法律制度的视角。在国际上而言，反就业歧视的学术研究已经在多国落地，成为人权保障的重要内容。比如美国、英国、澳大利亚等国都建立了较为完备的反就业歧视法律体系。在我国，学界对反就业歧视的研究可以追溯到上个世纪九十年代，2007年我国的《就业促进法》专门开辟“公平就业”专章，第一次回应了学者对反歧视问题的关注，在一定程度上推进了反就业歧视的立法进程。但在总体上，我国的反就业歧视法律框架尚未建立起来。2009年由已故北京大学蔡定剑教授领衔推出了我国《反就业歧视法》的专家建议稿，通过专门法的形式系统构建了反就业歧视的法律框架，其中包括了反残疾人就业歧视的内容。但是即使这个专家建议稿完全通过立法得以实施，在反残疾人就业歧视这部分的规定也缺乏对这一群体特殊性的深入规定，很多方面没有回应现实中出现的种种问题。从残疾人权益保障法律制度的视角而言，在现代国际社会上，残疾人观已经从医学模式进入到社会模式[1]，解决残疾人的问题重点已经由社会福利与社会保障阶段进入到了权益保障阶段。残疾人就业方面的法律规定除了《宪法》作为就根本大法的纲领性指引外，还在《残疾人保障法》和《残疾人就业条例》中专门规定，体现了我国对残疾人就业问题的重视。但是，现实中残疾人就业权屡屡被侵犯的现实提醒我国法律在具体措施、救济方式等多方面缺乏可操作性，反残疾人就业歧视法律框架尚未建构起来，残疾人就业权益的法律保障需要在反就业歧视方面加大立法保障。

本文希望在结合两个脉络的国内外最新进展，以平等就业权作为反残疾人就业歧视的法理基础，深入分析完善我国反残疾人就业歧视法律的必要性，在宏观上分析已有残疾人法律或者专门制定残疾人反就业歧视法的优缺点，阐述反残疾人就业歧视法律的主要内容，最后在组织机构上完善对反残疾人就业歧视的监督执行措施。

一、平等就业权：建立反残疾人就业歧视法律的法理基础

反残疾人就业歧视在根本上是要通过法律强化残疾人的平等就业权。平等就业权是残疾人各方面权益的关键，是残疾人需求的核心，也是消除残疾人贫困、提高残疾人生活质量并平等参与社会生活的重要内容。而在现实生活中，残疾人在就业市场被歧视而无法平等参与就业的现象比比皆是，残疾人的平等就业权没有得到社会的尊重，需要通过法律制度强化反残疾人就业歧视的观念，并逐步建立起我国的反残疾人就业歧视法律框架，加强政府责任和用人单位的法律责任，并制定法律救济途径，切实保障残疾人的平等就业权。

（一）平等就业权的含义

反残疾人的就业歧视在根本上是要保证其平等就业权。正如舍思特克所言：平等与不歧视原则是“人权法的核心”{1}。平等就业权是指具有劳动能力，达到法定年龄的劳功者能够在劳动力市场上选择用人单位，从而平等地获得参加社会劳动的机会，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、肤色、国籍、个人身体素质等不同而遭受歧视的权利{2}，是针对就业权容易受到侵害的群体提出来的特别保护理念。而残疾人的平等就业权是指残疾人与非残疾人同样享有平等的就业权利和就业机会，其身心障碍不能成为被就业市场限制与排挤的理由，用人单位要在其身心特点基础上提供差别平等的待遇。歧视是在目的或手段上缺乏正当性的差别待遇{3}。不尊重就业平等权就构成歧视。

残疾人的平等就业权包含公平、正义、自由、秩序等社会普遍追求的价值。“平等是一种原则、一种信条”，“一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律”{4}。韩大元教授认为：“所谓平等权是指公民平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家同等保护的权利和原则。”{5}残疾人的平等就业是我国宪法规定的公民的基本权利。平等就业是一种价值观，是一个社会文明程度的反映。残疾人能否与其他社会成员一样平等获得就业权更是人权平等的根本要求和基本体现。平等就业权是残疾人实现自立自强的价值诉求，同时也是蕴涵了多种制度目标的“权利束”的综合体现。

平等就业权与用工自主权相对。强调残疾人平等就业权体现了国家和政府在保障公民就业问题利益平衡。在就业市场上，由于各有不同的利益诉求，若出现权利冲突，就需要第三方居中裁决，国家和政府在这方面负有不可推卸的义务。政府居中裁决的目的就是要尽可能平衡两者之间的利益，在结果上实现一种大致的平衡与和谐{6}。

（二）残疾人就业的平等与差别平等

对平等就业的深入研究不断丰富了平等就业的内涵。首先，本质平等和分配平等。根据《布莱克维尔政治学百科全书》的解释：“在政治思想中，平等的概念有两种基本用法：第一是指本质上的平等，即人是平等的动物；第二是指分配上的平等，即人与人之间应在财产分配、社会机会和（或）政治权力的分配上较为平等{7}。这一分类承认残疾人作为人的基本属性，与非残疾人享有在本质上的平等权利并赋予残疾人在各种社会资源上平等的分配机会。

其次，随着国际社会反歧视立法不断发展和认识的深化，认为对平等就业还可以划分为形式平等和实质平等。我们使用的平等概念多是形式平等。形式平等的经典理论范式是“权利平等”，“所有人都至少有同样的合法权利进人所有有利的社会地位。”{8}形式平等主张同等条件下对所有人同等对待，在反对歧视上有积极意义。但是形式平等忽视了个人先天和后天的差异，导致对残疾人而言与他人平等的机会事实上只是一场“残忍的美梦”{9}。与形式平等相对的是实质平等，是指“为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的事实上的不平等，依据各个人的不同属性采用分别不同的方式，对作为各个人的人格发展所必须的前提条件，进行实质意义上的平等保障”{10}，实质平等则是充分考虑个体差异的“差别平等”。而“从人们存在着很大差异这一事实出发，我们便可以认为，……将他们置于平等的地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇。”{11}罗尔斯通过引入“差别原则”，一方面要优先维护自由权利和形式上的机会平等，另一方面则试图对经济利益进行再分配以求达到一种更实质性的平等{12}。差别平等的理论对残疾人群体尤为适用。因为如果只提供平等的机会而不考虑个体差异，事实上对残疾人群体而言是不平等的，比如鼓励盲人考公务员但是没有盲文试卷；招收肢体残疾人却没有无障碍设施；录用聋哑人却没有手语翻译等，因此需要在平等的基础上体现差别平等，在给残疾人平等权利和公平机会的同时，给予他们实现权利与机会的必要与合理便利。

反残疾人就业歧视法需要兼顾形式平等与实质平等，做到平等与差别平等的统一，这也正是反残疾人就业歧视的关键所在。国际社会在反就业歧视中更是强调平等与差别平等的重要性，比如加拿大在1986年通过了《平等就业法》，改进残疾人等群体的就业比例，原则是不仅要平等对待，而且要对不同人群采取不同对待或特别措施{13}。对不同类型的残障者，不仅要有平等就业的机会，还需要有特别的便利措施，如肢残者需要有无障碍通道等，否则即使是平等机会也由于客观环境不畅而无法实现实质平等。

二、制度回应：制定反残疾人就业歧视法律的必要性

（一）消除残疾人就业歧视，保护残疾人的平等就业权

很多发达国家通过法律来保障残疾人进人公开劳动力市场，消除就业权歧视。例如澳大利亚1986年的《残疾服务法案》（Disability Services Act,DSA）支持通过发展残疾人完整的就业选择权，来替代对保护性工场和治疗中心提供的与开放劳动力市场相分离的服务{14}。欧洲在欧盟一体化的基础上通过了《就业框架指令》，禁止在就业领域基于残疾和宗教信仰、年龄或性取向的歧视{15}。

目前我国残疾人就业歧视现象严重，反歧视形势严峻。据《2009年度全国残疾人状况及小康进程监测报告》显示，残疾人就业形势依然严峻，2009年度城镇残疾人登记失业率高达13.6％，是全国城镇登记失业率4.2％的3.2倍{16}。残疾人无论是在就业率、就业质量、就业结构、经济收入等方面都存在着很大差距{17}。残疾人就业观念陈旧、残疾人就业稳定性差。晋升空间有限，有的被打上“一辈子工人”的烙印，没有平等的参与到企业管理与未来战略计划的制定中。建立反残疾人就业歧视法律框架，破除残疾人就业的观念性、制度性障碍，是中国人权事业进步的一项不可或缺的重要内容。就业歧视行为不仅成为平等就业的障碍，也直接侵害了劳动者人权，需要现代法律加以规制。

（二）维护社会的公平正义，实现残疾人的社会融合

当今社会剧烈变迁，贫富差异不断扩大，如果不给弱势群体以同等的权利和公平的机会，那么他们的生活将更加困难。20世纪70年代以来，北美和欧洲等发达国家和地区先后颁布残疾人法，体现了当代法律制度从近代强调保护所有人的权利，拓展到保护特定（弱势）群体或个人平等享有所有人的权利的趋势{18}。反残疾人就业歧视是社会进步的体现，是社会文明发展的必然。残疾人这一群体长期生活在社会边缘，他们缺乏机会参与社会生活，希望残障者能够实现社会融合，通过劳动实现自身价值并减轻家庭负担。残疾人就业可以消除就业歧视、确保就业机会均等，消除社会的排斥、隔离与边缘化，帮助他们在多维度、多层面、多部门融入社会，提高社会和谐并有效降低社会不公正，享受社会发展的成果。以制度规范回应社会需求，以法律规定保障残疾人基本权益。

（三）遵守国际公约，履行国际法义务

在国际上，1983年，联合国劳工组织《关于职业康复和就业公约（残疾人）》（ILO Convention con-cerning Vocational Rehabilitation and Employment（Disabled Persons））的159号条约要求各国政府颁布法律并制定政策保障残障者就业权利的实现，并建议各国在立法上建立残疾人的平等或非歧视就业法律制度、残障者就业的配额制度等内容。1993年，联合国大会通过了《残疾人机会均等标准规则》（the Standard Rules on the Equalization of Opportuni-ties for Persons with Disabilities）规定“各国应确认残疾人须能在特别是就业领域享有人权的原则。无论在农村或在城市，他们必须在劳力市场上享有从事生产性有偿就业的同等机会。”并先后提出了针对残障者的融合就业与体面就业。国际劳工组织制定了《歧视（就业和职业）公约》（第111号公约）（我国已批准）是国际社会在反就业歧视立法中的重要努力成果。我国在2006年签署了联合国《残疾人权利公约》，保障劳动者的平等就业权利。反歧视法是现代法律体系中重要的法律制度，很多国家都制定了反残疾人就业歧视的法律内容。

（四）树立社会模式残疾人观，开发残疾人人力资源

我国8600多万残疾人群体蕴藏着巨大的有待开发的劳动力资源。国际劳工组织1989年《关于残疾人人力资源开发的塔林行动纲领》（Tallinn Guidelines for Action on Human Resources Develop-ment in the Field of Disability）深刻阐述了联合国在残疾人人力资源领域的九大发展战略，标志着残疾人人力资源理论的正式确立。美国为包括残障者在内的所有劳动者提供综合的信息、资源和服务，帮助每个人实现就业梦想，同时提供“定制就业”服务（Customized employment），在了解残障者兴趣、需要、能力的信息基础上，也能满足雇主的雇佣需求{19}，极大的提高并挖掘出了残障者的人力资源。我国残障者劳动力和劳动技能的开发尚不全面，相当部分残障者的人力资源能力与智慧尚有待开发。残障者不应该只是从事低端的、简单的劳动密集型工作，他们也可以成为高层次的人力资源。

（五）相对减轻社会保障压力，提升残疾人家庭幸福指数

我国的人口基数大，社会保障的压力大。尤其是随着人口老龄化迅速加剧、交通事故以及工伤数量增加，残疾人口总数将会不断攀升，社会保障支出会不断加大。如果能够消除那些阻止残疾人参与劳动力市场的障碍，不仅能提高残疾人的生活质量，而且从总体来看还可以提高整个社会的生产能力、降低失业率、减少残疾人对政府转移支付的依赖{20}。加大对劳动就业年龄段残障者就业能力开发与培养，再开放劳动力市场就业更能让残疾人获得独立和信心，可以缓解残障者总数不断增长对社会保障的压力，并提高家庭的幸福指数，增进家庭福利。残障者多数在实现了基本康复或者职业康复之后，需要通过就业实现自身价值，减轻家庭负担，提高家庭的经济自由度，国家和个人在这个过程中都将大受裨益。

（六）完善残疾人就业法律保障，维护社会的和谐稳定

目前我国在残疾人就业平等权的法律反映在《宪法》、《劳动法》、《工会法》、《就业促进法》《残疾人权益保障法》、《残疾人就业条例》和各地方残疾人权益保障实施办法中，里面都有禁止就业歧视的条款。但规定只是原则性口号，相应的法律责任模糊，实施效果不尽理想。已有的法律搭建出保障残疾人就业权益的初步框架，如果能够增加具体的反残疾人就业歧视方面的内容，将有利于在根本上保障残疾人就业权益，在残疾人就业权益受到侵害时寻求法律救济，用法律为残疾人打开就业市场的维权之路，通过权益保障体系来约束甚至消除就业市场歧视残疾人的现象。从而在根本上可以提高残疾人的就业率，保障他们的就业质量，从而减少残疾人贫困，维护社会的和谐与稳定。

总之，在我国的残疾人就业领域，从观念到法律，从制度到行动都严重不适应市场经济和改革开放发展的需要，浪费了残疾人的人力资源，不利于社会稳定，在人权问题上为国际社会所诟病。所以构建我国反残疾人就业法律机制已是当务之急。而在劳动法和就业促进法颁布后，社会环境有所改变，市场经济进一步成熟，用工制度进一步与国际接轨，已经具备制定反残疾人就业歧视法律框架的条件与基础。制定反残疾人就业歧视法是我国通过法律制度的手段系统回应残疾人就业的需求，彰显我国政府消除残疾人就业歧视的决心，营造公平竞争的法律和社会环境。

三、制定抑或修订：深化反残疾人就业歧视法律的路径选择

对反残疾人就业歧视的思路有几种：其一是制定单行法，专门针对残疾人就业领域中的歧视加以特别规定，优势是较为系统性、完整和独立，但是立法时限较长，而且如果其他类型的就业歧视没被涵盖，可能为反就业歧视立法带来立法失衡的问题。其二是修订已有的《残疾人保障法》、《残疾人就业条例》与《劳动法》等已有法律法规，增补关于禁止残疾人就业歧视的规定，在就业部分将反就业歧视的内容做重点修订，优点是利用已有的立法基础，立法快捷，缺点是针对性不强，尤其是在法律救济与法律责任方面难于系统化。其三是将反残疾人就业歧视法与其他类别的就业歧视一起加以规定，制定我国的《反就业歧视法》，优点是形成反就业歧视的规模效应，彰显我国在反就业歧视方面的决心和行动，这一方面也是目前专家呼吁和集中表达的路径，但是就目前已有的专家建议稿而言，存在一定的问题，在反残疾人就业歧视这一类型方面有很多内容没有规定到位。残疾人就业歧视中的重要和特殊问题没有得到具体反映。为了深入分析这一问题，我们需要从根本上梳理反残疾人就业歧视法律与其他相关法律的关系，从而找出最佳路径。

（一）反残疾人就业歧视法与反其他类型就业歧视法律的关系

尽管我国至今还没有制定《反就业歧视法》，但是对于就业领域的各种歧视，需要通过法律加以规范这毫无疑问。目前需要深入研究的是反残疾人就业歧视与其他类型歧视是通过同一部法律加以规定还是采取分散立法的形式，需要从不同方式的利弊加以分析。

首先，需要肯定的是，反残疾人就业歧视是我国反就业歧视法的重要组成部分。残疾人是反就业歧视的重要群体。与性别、户籍、艾滋病等就业歧视相比，残疾人就业歧视有相同之处，比如都在就业机会的取得上被加以限制，甚至剥夺，因而我国《反就业歧视法》（专家意见稿）将残疾歧视作为其中的重要内容，其依据也在于此。

其次，残疾人就业歧视还有其特殊性。法律制定过程中需要考量：其一，对残疾人就业歧视的阶段与表现。与其他类型就业歧视相比，用人单位的歧视在整个用人过程：不仅在招录之前，而且在录用之后，且不同阶段歧视的内容不同。在招录阶段表现为剥夺平等竞争的机会；在录用之后，表现为同工不同酬、工作的稳定性差、岗位难以升迁等。其二，各类残疾人就业的差异性。残疾人是一个大的群体概念，在我国现有的法律框架下分为肢体类、智力类、听障类、视力类、精神类等不同的残障者，他们在就业时需求存在差异，如果岗位合适，其工作效率有时会超过非残疾人，因此既要根据其特点考虑适合各类残疾人的不同岗位，也需要按照他们的兴趣和能力给他们开放的工作选择权。其三，雇主的合理调整义务。[2]国外的残疾人法中基本都规定了雇主的合理调整义务，比如美国残疾人法、英国残疾人法，这在已有的《反就业歧视法》专家建议稿中并未提及，而这一点对残疾人就业而言是非常重要的。

（二）反残疾人就业歧视法律与劳动法的关系

劳动法的颁布与修订是改革开放后反歧视取得的重要成果。尽管劳动法对用人单位的反歧视规定不力，但是在调整用人单位与劳动之间的法律关系上确实起到了重要的作用。劳动法充分保障每一个劳动者的就业权利。

首先，劳动法与反残疾人就业歧视法律在本质上都是社会法。两者都是保障人权之法。劳动法强化了公民就业保障权的充分保护，关系到劳动力市场的稳定和社会的和谐。2001年我国批准了《经济、社会和文化权利国际公约》，在保障我国公民就业权上负有国际法义务。

其次，劳动法作为调整我国劳动关系的重要法律，在逻辑关系上应该包含反残疾人就业歧视的内容。健康有序的劳动力市场应该充分考虑各方、各群体的诉求，并使得各自利益均能得到合理表达。劳动法是减少失业并促进充分就业的重要法律保障，反就业歧视和机会平等的原则对劳动力市场的特殊群体，尤其是容易遭到就业歧视的残疾人而言，对避免他们免遭歧视和参与平等竞争意义重大。

（三）反残疾人就业歧视法律与残疾人法的关系

我国对残疾人群体的权利采取特殊保护的原则，从1990年我国制定第一部《残疾人保障法》至今，我国在残疾人权益保障上已经初步建立了从《
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