雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析
- 公布日期:2024.11.25
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近年来,随着我国民法典编纂工作紧锣密鼓的展开,深入研究雇佣关系与劳动关系之间的关系,有助于我们对社会化思潮中立法体系保持清醒的认识。
围绕着雇佣关系与劳动关系之间的相互关系,学界早有争议,归纳起来无非是以下三种观点:(1)雇佣关系与劳动关系相互独立。劳动合同由劳动法调整,基本上属于公法范畴,雇佣合同由民法调整,属于私法范畴,二者在性质上有着较大的差别。雇佣合同的当事人法律地位平等,相较之,劳动合同在生效后,一方与另一方发生组织领导关系、管理与被管理的关系。[1](2)雇佣合同关涉的是民事主体的民事权利义务,因此它属于一般的民事合同,受我国合同法的规制,又因合同法分则中无雇佣合同之规定,因此它又属于无名合同。从而“民法上关于雇佣合同的规定为一般规定,劳动法上关于劳动合同无特别规定时,适用民法上雇佣合同的规定”。[2](3)雇佣关系应该是劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别形态,应该将其纳入到社会法的范畴。[3]对于上述争论,学者关注的一般是观念逻辑,并且在民法典编纂中这种观念逻辑被激活和放大。“未来中国将出现一个以民法典为一般私法,以民法和商法领域的众多单行法律(如消费者权益保护法、产品责任法、劳动合同法、公司法、票据法、证券交易法、破产法、海商法、保险法、信托法和知识产权法等)为特别私法的多种法源并存的局面。”[4]将劳动合同法列为私法的特别法,代表了相当一部分学者的看法,与上述第二种观点较为接近。此种观点的前提是我国整个法律体系应当纳入公法、私法的二分法体系,理由是我国只能以欧洲为模仿对象,具体说来,应当模仿德国。事实上,历史并没有给我们模仿德国的机会。
法国将劳动法与社会保障法统称为社会法,社会法作为私法与公法相融合的第三法域,与公法、私法相并列,是三分法。而雇佣关系与劳动关系的含义类似,受《法国劳动法典》的调整,基本上可视为本文开篇时介绍的第三种观点。从《法国劳动法典》的适用广度上看,除了对适用一般规定的劳动者作出规定外,还专设一卷对某些行业进行特别规定,调整对象涉及各种企业与不同类型的劳动者;[5]从《法国劳动法典》的调整深度上看,当整个雇佣关系(劳动关系)几乎都纳入劳动法时,也考虑了这种关系的整体平衡,并形成了一个较为完善的调整机制。在其第一卷第二编“劳动合同”中对于劳动合同订立、履行、解除等进行了规定,还确定了相应的适用范围,[6]在其第一卷第三编中规定了集体劳动合同的适用范围[7]及基本规范;同时,法典还详细地规定了工时、休假等基准制度。由此可见,哪怕只是从形式上观察,法国也是将整个雇佣关系作为劳动关系置于社会法中的。
在德国,其实也只是在形式上保留着二分法,在一般法之外保留着一个庞大的特别法群体,德国在雇佣关系平等性理论之外,发展出了从属性理论,依据后者作出的制度安排,其实具有非常强烈的社会法属性。以德国劳动契约法草案为基础,有学者将劳动契约与一般雇佣契约作出了如下区分:(1)雇佣契约乃一方于一定或不定期限内为他方服劳役,而他方给付报酬的契约;劳动契约则指当事人之一方对于他方在“从属关系”下提供其职业上的劳动,而他方给付报酬的契约。(2)雇佣契约纯粹是“利益交换价值”的关系;劳动契约则是基于共同事业目的的一种“人的组合”关系。(3)雇佣契约的双方当事人系居于独立、自由、平等的主体地位,而相互作对待给付(提供劳务与支付报酬)之对价关系;劳动契约的劳工则是居于从属地位,依据雇主指示提供劳务。(4)雇佣契约不具“伦理性”;劳动契约则具有显著的“伦理性”,即雇主对劳工负有保护义务,而劳工对雇主则有忠实及服从的义务。[8]
事实上,法、德这两种立法形式虽有差异,但并无本质区别,形式差异只是一种历史选择的结果。1896年的《德国民法典》第616条至第618条被称之为“一滴社会之油”,作为一种补救,通过特别法的形式进行了解雇保护、企业委员会、集体合同和劳动法院等一系列社会立法,以渐进的形式完成了三分法。《法国民法典》的先天不足给其提供了直接以《劳动法典》这种更完整的形式来反映社会化要求的机会,形成了后发优势。我国台湾地区的立法体系受德国的影响甚大,但台湾学者也认为这种特别法形式“渐渐形成一个公私法外在概念体系与指导理念都自成体系的第三法域”。他们认为,消费者权益保护法也具有“第三法域”的特点,但“最多可以纳入同样松泛的经济法领域,其体系化的程度都还无法和真正属于第三法域的劳动法相提并论”。[9]法、德劳动法虽表现形式不同,但实质相同,都走了一条“私法公法化”、“私法社会化”从而形成“第三法域”的道路。与之相较,我国走的则是一条“公法私法化”的道路,直接从一元法律结构走向三元法律结构,这条道路决定了我国在体系上应当类似法国而非德国。根据全国人大公布的中国特色社会主义法律体系的“七分法”,社会法并列于民商法,这是历史选择的必然结果。
“借助于法典编纂,中国民法将完成民法基本原则、一般性民法规则和民事法律制度的系统化、逻辑化和现代化。”[10]学者提出“重要的范式转变”,这种转变“蕴藏着民法典新的机遇”。[11]将民法典编纂仅视为一种系统化的逻辑安排,是我国学界较为流行的看法。恩格斯在《卡尔?马克思〈政治经济学批判〉》一书中曾精辟地指出:“历史从哪里开始,思想进程也应当从哪里开始,而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反映。”[12]观念逻辑是历史过程中自身逻辑的反映,事实上,一个国家的法典编纂并非是一种任意的观念选择,立法者只能在历史给定的现实环境下进行制度设计。法律作为社会生活的调节器,不仅要我们认清历史选择的方向,而且更要关注社会渐进发展的现实特点。故此,前文述及的三种观点须置于历史的环境下进行考察,其实在劳动与雇佣的关系背后存在着社会立法发展进路的思考。
如果引入历史观察的视角,劳动关系并列于雇佣关系,上述第一种观点反映的只是我国的立法现状。主体合格是我国劳动关系认定的基本条件,[13]劳动法采取了一种用人单位、劳动者“双适格”才能纳入调整范围的限定性规定。就用人单位而言,我国劳动法以内涵上不规定,仅对外延进行列举的方式来进行限制,凡法律没有列举的便不适用劳动法,适用范围较为狭窄;就劳动者而言,因受到年龄、文化、健康、行为自由等一些标准的限制,实际适格的范围也较为狭窄。与劳动法那种较为封闭的调整对象不同,雇佣关系的调整范围较为开放,受雇人因提供劳务而获得雇主支付的报酬,凡不能纳入劳动法范围的均可作为雇佣关系受到民法规范。这种并列关系既存在现实性也存在局限性。
讨论雇佣关系通常是从有偿雇佣开始的。“雇佣,谓当事人约定一方于一定或不定期间内,为他方服劳务,他方给付报酬之契约。”[14]我国有关民事合同的立法中并无雇佣关系的立法,现行雇佣关系的介绍基本上来自于国外民法典的规定。[15]讨论劳动关系之前必然会提到的是劳动。“广义的劳动,谓人间之有意识的且有一定目的之肉体的或精神的操作”,“劳动法上之劳动为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动。”[16]当前的定义大体上有两个要点,一是将劳动关系的当事人定义为劳动者与用人单位,二是强调劳动关系与集体劳动过程相联系。[17]我国大陆学者自上世纪80年代开始归纳的劳动关系的特征至今没有太大的变化。[18]最表面的观察便会发现,雇佣和劳动讲的都是马克思所说的“雇佣劳动”,源于一种劳动与报酬的交换关系,两者只是从不同的视角进行的观察。雇佣劳动的成立,首先依赖于双方当事人在劳动力市场上的自由意志选择,即它发端于流通领域;雇佣劳动的实现则要依靠劳动的付出,即它实现在生产领域。雇佣关系强调流通领域的特点,劳动关系则强调生产领域的特点。
首先,法律对两种关系适用不同的调整方式。劳动法确定了一个相对狭窄的调整范围,立法者便可对调整对象进行更为细致和具体的规范,这种机制主要指两个方面:一方面,劳动基准法是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称,公法在劳动关系中的介入使劳动关系具有强制的特点;另一方面,依靠集体的力量争取自身的权益,工会在劳动关系中的介入使劳动关系具有团体的特点。劳动法由此建立起一整套社会化的调整机制。在雇佣关系中,雇主与雇员双方任意选择、双务有偿,雇员劳动给付、雇主支付报酬,双方可通过缔结合同明确双方的权利义务,实现意思自治。
其次,法律对两种关系采用不同的调整深度。借助两种社会化的调整方式,劳动关系的调整深度与雇佣关系出现了明显的差别,劳动法的调整机制可称为分层调整模式。在宏观层次上,劳动基准法调整全部劳动关系;在中观层次上,集体合同是在劳动基准法的基础上,对该劳动力使用者中劳动者权利义务的整体内容进行约定;在微观层次上,劳动合同调整个别劳动关系。劳动关系通过这三个层次的层层推进,法律不仅规范流通领域,而且将关注的目光深入到了生产过程。“雇佣关系是人类社会发展到资本主义阶段,劳动成为商品的一种劳动交易形态。”[19]如果将雇佣关系与劳动关系进行比较便会发现,雇佣关系显然只有微观层次的调整方式,只将关注的目光及于劳动力支配权与劳动报酬交易的流通领域。
再次,法律对调整对象有不同的假设。法律在进行制度安排时往往基于调整对象在社会生活中的实际地位抽象出不同的假设,以此作为制度设计的前提。民法采取任意的方式是以调整对象具有平等性的特点为前提;劳动法则以调整对象具有兼容性的特点作为制度设计的前提。宏观层次的劳动基准法调整方式是由劳动关系所具有的人身关系与隶属关系的特征决定的;微观层次的劳动合同调整方式是由劳动关系所具有的财产关系与平等关系的特征决定的;中观层次的集体谈判和集体合同调整方式,具有承上启下的功能,兼顾了劳动关系的各种特征。立法假设与立法者对社会生活观察的深浅密切相关。当立法者的目光局限在交换领域时,劳动力交易中平等特点受到关注;当立法者的目光深入到生产领域时,劳动者对于用人单位指挥管理的服从性导致劳动关系具有不平等的特点会被发现。生产过程衍生出了劳动关系的其他品性,即除了平等性与财产性外,还有隶属性与人身性。
最后,立法假设受自身体系的限制。我国目前实行一种可称之为七部类划分为特点的立法体系。第九届全国人大将社会法界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律”,[20]社会法与民商法是并列的法律门类。民法以平等主体作为自己的调整对象并实现意思自治,平等只有在抽象中才存在,民事立法具有抽象的特点,往往采用合并式立法技术,合同双方的权利义务规定在同一规范中平等设置;劳动法以形式平等、实质不平等的社会关系作为规范对象,往往采取分列式的倾斜立法模式,对强势主体课以更重的义务。此种不平等只有在比较中才存在,社会法立法以具体为特点。
雇佣关系与劳动关系在原生态上都是雇佣劳动产生的社会关系,但在进入两种法律体制调整后,依据不同的立法假设,产生了完全不同的效果,也被视为两种不同的法律关系。这种“一分为二”的双轨制存在着制度摩擦。例如,同一个劳动者走进两个不同的用工主体,一个被视为劳动法上的用人单位,另一个被视为民事雇主。前者是不平等主体,适用劳动法;后者是平等主体,适用民法,两种情境下的劳动者的保护水平完全不同。同样地,同一个用人单位来了两个不同的打工者,一个被视为劳动者,适用劳动法,另一个被视为雇工,适用民法。大学生打工作为雇佣关系不能适用劳动法,曾引发了社会热议。这种制度摩擦所产生的社会矛盾已经引起了各方的关注。
不仅如此,这种双轨制的制度安排还会产生隐蔽劳动关系的情形。[21]隐蔽劳动关系涉及两种社会关系,一种是真实的劳动关系,一种是表象的社会关系。劳动关系“一直是并将继续是工人赖以在劳动法和社会保障领域获得与就业相关的权利和利益的主要载体。它也是确定雇主对工人的权利和义务的性质和范围的关键参照点。”[22]出于逃避税收或社会保障目的而以表象关系掩盖真实劳动关系时,就出现了“隐蔽劳动关系”。国际劳工大会第198号建议书——《关于雇佣关系的建议书》认为,某种表象的“合同安排产生剥夺劳动者应享有的保护的后果”,要求与这种现象“做斗争”。[23]在我国,以民事雇佣关系来掩盖真实劳动关系是一个值得关注的现象,建筑领域层层转包之所以流行,是因为有一部分原因是将社会法调整的劳动关系变形为民事雇佣关系。此种现象不仅逃避了税收或社会保障,而且还导致了大面积欠薪现象的发生。
由此可见,以上关于雇佣关系、劳动关系争论中的三种观点,“并列”讲的是现状。当双轨制的并列制度具有明显弊端,而我国又存在着模仿欧洲的呼声时,改变这种双轨制的安排,就成为擅长逻辑思维的学者的主张,“纳入”讲的就是改变现状,即雇佣关系与劳动关系,谁纳入谁?出于不同的学科背景,对改变现状往往会有不同的方案,从如何整合民法典所涉及的体系资源出发,我国在民法典的制定上出现了如下两种主张:一是尽量求“全”的模式,即在民法典中包容进更多的内容,以覆盖到更多的领域。理想的状况是,不同的“人”(如经营者和消费者)、不同的政策目标(同等保护或区别对待)、不同性质的规范(自治规范与管制规范)都能被恰到好处地融人一炉,以让民法典能够紧扣时代脉搏;二是尽量求“纯”的模式,即把民法典当成一部“原则法”,仅包含原则性和一般性的内容,将那些因为特定社会政策或经济政策所作出的规定留在民法典外。[24]以这两种理解为框架,都可以一定的方式将劳动合同纳入私法,从而使其成为私法的组成部分。对这种逻辑进行历史考量便可以发现,1999年的《合同法》起草和2007年的《劳动合同法》起草都曾涉及雇佣与劳动的相互关系问题,只不过在当前民法典编纂背景下这一争论被重新进行了包装。围绕着三部法也形成了三种不同的话语系统,能否解决两种关系的制度摩擦应当成为各种方案的试金石。
上述第二种观点主张劳动合同纳入雇佣合同。上世纪末,我国《合同法》制定过程中曾有数个草案设计了雇用契约专章,这是民法研究者将劳动关系纳入雇佣关系的一次重要努力,是一次以公法、私法的二分法的学术观念对公法、私法、社会法的三分法的立法实践提出的挑战。如果以当今民法典编纂中求“全”与求“纯”理解来分类,应当属于后者。
我国《民法通则》将平等主体作为调整对象,平等主体必然要求主体平等。从《民法通则》到《合同法》的制定过程中,学者所理解的私法基本上是一种传统意义上的私法体系,市场经济的发展使我国更多的学者从二元法律结构出发来解读中国的社会现象,所有的法律都要归入或公或私的二元结构中进行界定。他们强调“劳动法根植、发端于民法”,“调整劳动契约的劳动法与调整雇佣契约的民法的亲和关系是不容否认的。”[25]民法研究者希望对完整的劳动法进行肢解从而将劳动合同置于雇用合同的覆盖之下,这种肢解劳动法的观点也得到了相当一部分劳动法研究者的支持。“借口劳动法为独立的法部门而否定劳动合同关系适用民法调整的可能性和必要性,显然是无视历史也无助于现实的。将劳动法的一部分劳动合同法作为民法的特别法对待,有助于对劳动合同进行严密的法律调整,也有助于协调劳动法与民法的关系。”[26]民法研究者、部分劳动法研究者对现行立法的批评如出一辙,不仅观点一样,表述亦相同。
在最终公布的《合同法》文本中,雇佣合同的内容被删除。全国人大在《合同法》公布不久公布的七分法的法律体系等于回答了雇佣合同从《合同法》中删除的原因。随着当年观点在民法典编纂中的重新活跃,我们不妨分析一下当年立法部门拒绝这种观点的具体原因。学者强调雇佣关系、劳动关系的所谓“亲和性”,在我国建国以来的历史发展中从不存在。归纳他们将劳动法视为民法特别法的现实理由,不外乎是完善体系、填补空白、改进立法等方面,而分析我国的立法实践,这些论点基本上均站不住脚,具体理由如下。
其一,完善体系。公法、私法相互融合产生了劳动基准、集体合同、劳动合同等形式,并形成了劳动法中层层限定的有机整体。若将劳动法中的劳动契约部分归入民法,那么劳动法中劳动基准等其余部分该置于何处?一些民法研究者认为劳动法将“整个阶级出卖给了企业家”,[27]暗示以劳动基准法的方式深入生产过程的调整是不成功的,放弃也罢。劳动法研究者一般不认为应当放弃劳动基准,当劳动法的一部分归入私法体系调整,成为私法的特别法,另一部分似乎只能成为公法的特别法。事实上这是缺乏可操作性的。例如,现实生活中大量存在的拖欠工资问题应当如何处理?拖欠工资中违反最低工资是公法问题,违反约定工资是私法问题,如何纳入两个体系分别处理?这种归类在实践中必会引发混乱.
其二,填补空白。一些学者要求对劳动合同立法空白直接适用《合同法》调整。[28]在目前的劳动争议司法实践中,法官并不能直接适用《民法通则》、《合同法》的相关规定的做法具有合理性。在改革开放的进程中,我国开始试行中国式的劳动合同制度,改革原有的固定工制度,形成了一套相对完整的规范。在解决类似的社会问题时,民商法与社会法适用不同的调整方式和救济手段,也形成了两套独立的话语系统。[29]基层法院的法官是无法判断所谓立法空白的。现在那种通过最高人民法院的案例公开、司法解释等有限度接纳民法规范的做法在实践中已经产生了扩大适用的问题,[30]贸然放开法律适用必然形成简单相加的情形,从而导致显失公平的结果。
其三,改进立法。当劳动法学者准备按照雇佣合同的规则提出立法建议时,不能不注意到一个无法回避的事实:与劳动合同已经有几十年的发展历程并已形成一套完整制度不同的是,我国对雇佣合同的表述却语焉不详。于是,劳动合同解雇保护制度与雇佣合同任意解雇制度的区别成为当时学者找到的主要差异。相当一部分劳动法学者主张限制劳动者过大的辞职权,并引入民法调整平等主体关系时常用的合并式抽象立法模式,改变劳动法根据强弱主体分列式的具体规范,从而赋予用人单位更大的辞退权,以实现民法要求的平等保护。[31]就在学者们讨论得热火朝天的时候,《劳动合同法》的立法窗口真的打开,从此这一讨论便偃旗息鼓,从一些学者迅速改变观点的表现来看,恐怕这种观点的主张者也意识到没有可行性。
《合同法》讨论中将劳动关系纳入雇佣关系,究其实质是要将劳动关系“形式平等而实质不平等”的假设前提改造为民法“平等关系”的假设前提,并据此纳入“私法自治”的调整方式。对雇佣关系进行抽象平等的描绘尽管诱人,但脱离实际,社会真切感受的是劳动关系的从属性。让一个已经进行深度调整的法律领域仅仅为了满足学者理论自洽的需要而退至浅层次,是极不现实的。学者的观念逻辑脱离社会现实也与历史逻辑相悖,那种看法无论在学术领域取得怎样的主流地位,借用他们自己的说法,都因“无视历史也无助于现实”而难以对劳动法的立法现实产生影响。这场讨论的最大贡献可以说是通过学者强调的“亲和性”,为“雇佣”正名。最高人民法院在司法解释中将“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”定义为“雇佣”,并在人身损害赔偿中作出了规定。[32]劳动关系与雇佣关系的不同规定,使并列的格局不仅依然维持,而且还得以强化。在《合同法》的立法中,上述第二种观点并未能取代第一种观点。
上述第三种观点主张将雇佣合同纳入劳动合同,这尽管是世界潮流,在我国却是学界中少数人的观点,劳动合同立法给这种观点的实现提供了机会。
对于《劳动合同法》立法最具影响力的两个案例——“总理为农民工讨薪”和“黑砖窑事件”,前者拉开了劳动合同立法的帷幕,[33]后者促使该帷幕落下。[34]当时的中央电视台以《劳动合同法诞生记——黑砖窑案助其全票通过》进行了报道。[35]这两个案例都涉及了雇佣合同与劳动合同的相互关系。以总理讨欠薪的这个群体看,“农民工”这个职业身份群体,正如此称谓所表明的,反映的是农民身份与工人身份混合的一种极为矛盾的现实。据全国总工会公布的资料显示,近70%的农民工有过被拖欠工资的经历。[36]这种拖欠与建筑领域中层层转包后形成的包工头与农民工的雇佣关系有关。山西“黑砖窑事件”除了其中涉及的刑事责任外,其本身的用工也游离在劳动合同法的调整范围之外,属于民事雇佣。我国矿难、劳灾、欠薪频发的现实说明底层劳动者的保护流于失范,雇佣合同纳入劳动合同应当顺理成章,然而现实立法似乎拐入了另一条道路。
只有“低标准”才可能“广覆盖”,当我国大面积地升高劳动标准时,劳动关系的调整方式变得极其刚性化。有学者对2007年公布的《劳动合同法》进行了统计,“在这部只有98条的法律中,竟然使用强制性用语‘应当’达70次,使用强制性用语‘不得’达28次,共涉及64个条款。”[37]其实,这只是以最简单的方式进行的统计。[38]若将隐性的表达与显性的表达相加,“不得”可达31次,“应当”可达106次。这些强制性规定往往以劳动部门的行政执法作为救济手段。我们对于《劳动合同法》的用语进行更加精确的统计便会发现其强制程度远比我们想象的要高。[39]国家以这种高标准的方式对劳动关系进行过深的介入,使已经纳入劳动法调整范围的一些小企业皆感难以承受,客观上也就关闭了劳动关系向雇佣关系扩张的大门。这种关闭也使这轮立法起动及结束时受到关注的两个案子中的雇工最终被排除在受益人的范围之外,现实立法并未让雇佣关系纳入到劳动法的调整范围。抽象不平等的立法思维最终使雇佣关系与劳动关系并列的现实格局依然维持。
这种抽象不平等的思维也以迂回曲折的方式影响着民法典的编纂。如果说当年以求“纯”的模式将劳动合同纳入雇佣合同,雇佣合同本身在合同法应为有名合同,如今民法学者对雇佣合同的研究热情已大大下降。在求“全”的模式下,民法典所追求的目标是“制定出‘自治’与‘管制’兼顾、公法与私法相容、各种不同性质的规范和谐共处的规范体系。”[40]然而,时过境迁,已经物是人非,如果说当年强调的是雇佣合同对劳动合同的改造,那么今天更多强调的是劳动合同对民法的改造。当年认为劳动合同不成熟,需要雇佣合同的呵护,那么现在已是劳动法太成熟,有了拯救民法体系的功能。劳动法这种以强制性规范为主要特点的立法,已经不以肢解而是以完整的形式进入民法,学者们对他们所希望建立的民法体系已经有了不同的认识。从完善民法体系,充分发挥民法典功能的角度要求将劳动合同以特别私法的形式纳入私法,以让民法典能够紧扣时代脉搏。
在空谈“不同性质的规范和谐共处”时,我们至少应当了解一下准备接纳的是怎样的规范。事实上,雇佣关系与劳动关系的“亲和性”只存在于部分学者对于历史一厢情愿的憧憬中。我国关于雇佣关系以及劳动关系的称谓,长期受到意识形态的影响,具有政治特性。马克思在《资本论》中详细地分析了资本家是如何通过占有工人劳动所产生的剩余价值而对其进行剥削的,[41]雇佣劳动被认为与剥削紧密相联。这种原罪的看法在劳动合同立法中被人们重新提起。“我们切不可纵容那些违法用工的企业、靠压榨工人生存的企业”[42]的观点极大地影响了劳动合同法的实际起草者,山西“黑砖窑事件”更是强化了这种意识。“‘在《
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