一、灵活用工的现状及其内涵

20世纪70年代以来，伴随着经济发展与科技进步，带来了用工方式的变革。为增强竞争优势，西方国家企业的劳动关系与用工制度处在深刻的变革之中，加之过去30年全球化发展持续加速，出现了大量的“非全职、非全时、非典型”的灵活用工现象。[1]据资料显示，2001年至2005年期间，欧盟国家灵活用工(包括自雇)占就业总人数的比例从36%上升至40%，尤其在新的就业机会中，灵活用工占据了60%。[2]日本在2014年的临时工、社外工、期间工、兼职者、派遣员工等灵活就业者(non-regular workers/employees)占其总就业人口的37.4%，达到1962万人，[3]2015年则上升到37.5%，而在1985年，这个比例只有16.5%。[4]2000年我国的非正规就业在城镇总就业规模中已经超过正规就业，[5]尤其是最近五年来，随着我国社会整体进入移动互联网技术时代，“互联网+”、人工智能(AI)、大数据、云计算、共享经济、零工经济[6]等新技术、新业态、新模式的产生，灵活就业的形式更加多样，在“大众创业、万众创新”的背景下，我国灵活就业、灵活用工的发态势展迅猛。[7]据人社部统计公报，截至2014年底，全国16-59周岁的劳动适龄人口总数为9.1583亿，就业人口总计7.7253亿人，而其中能够进入正规部门就业的人员仅有2.9亿人，这说明剩下的劳动人口基本上是在非正规部门工作的灵活用工。

灵活用工也被称为灵活就业，它们分别是从用人主体和劳动者角度来描述劳动力市场灵活性的两个名词。[8]我国的灵活就业概念源于国际劳工组织(International Labour Organization, ILO)的“非正规部门(informal sector)就业”概念。国际劳工组织在1972年《就业、收入与平等：肯尼亚增加生产性就业的战略》(Employment, Incomes and Equality: A Strategy for Increasing Productive Employment in Kenya)[9]的研究报告中，首次提出了“非正规部门就业”的概念；在《世界就业报告1998-1999年：经济全球化背景下的就业能力培训的重要作用》(World Employment Report 1998-99—Employability in the Global Economy: How Training Matters)[10]中进一步明确了“非正规部门”的含义：“非正规部门”包括雇佣工人的小企业、主要利用家庭成员劳动的家庭企业和自谋职业者。在过去的40多年时间里，“非正规部门”的概念和内涵也在不断演进。[11]总之，国际上“非正规部门就业”主要是指那些参与规模小、资金少、技术和技能要求不高、收入不稳定的生产经营服务机构的从业者以及自雇型就业等经济活动。

从字面上看，“非正规就业”有贬义之嫌，我国官方不主张使用“非正规就业”概念，而更倾向于用“灵活就业”概念。[12]我国官方首次使用灵活就业的提法是在2001年的《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》中，在人口、就业与社会保障重点专项规划中提出了要引导劳动者转变就业观念，采取非全日制、临时性、阶段性和弹性工作时间等多种灵活的就业形式。[13]2002年劳动和社会保障部劳动科学研究所发布了《我国灵活多样就业形式问题研究报告》，对灵活就业做了如下界定：在劳动时间、劳动报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等某一方面或几个方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称。[14]灵活用工(灵活就业)的方式非常广泛，根据不同标准可做不同的分类。国外通常将灵活就业分为11种形式：非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业和家庭就业。我国一般把灵活就业分为6大类，即：生存型的社会劳动组织、其他非正规部门就业、正规部门中的灵活就业、劳务派遣型工作、闲散劳动、自由职业者。[15]2004年4月，国务院新闻办公室发布的《〈中国的就业状况和政策〉白皮书》中指出：“发展灵活多样的就业形式，增加就业途径。中国政府鼓励劳动者通过灵活多样的方式实现就业，积极发展劳务派遣组织和就业基地，为灵活就业提供服务和帮助。政府制定了非全日制用工、临时就业人员医疗保险等政策，在劳动关系、工资支付、社会保险等方面建立制度，促进和保障灵活就业人员的合法权益。”从该表述可见，我国政府对灵活就业给予高度评价并认为这是一种促进就业的重要形式。2016年3月，中共中央在“十三五规划纲要”第六十二章“实施就业优先战略”中明确提出“加强对灵活就业、新就业形态的扶持，促进劳动者自主就业”，再次对灵活就业加以强调，并明确提出要加强对灵活就业的扶持力度。近年来，作为劳动领域的全球性组织——国际劳工组织(ILO)2016年发布了有关非标准就业的报告《世界非标准就业：了解挑战，形塑未来》(Non-standard Employment Around the World: Understanding Challenges, Shaping Prospects)，其中明确提出了非标准就业(non-standard employment, non-standard form of employment)的概念，“非标准就业”包括四种与“标准雇佣关系”(即全日制、无固定期限，并且构成雇主与雇员从属关系一部分的雇佣形式)不同的雇佣安排：1.临行性就业，包括固定期限合同，包括基于项目或任务的合同；季节工作；零工，包括日结工资的工作等固定期限的雇佣；2.非全日制和应召工作，其中包括正常工时少于相应的全日制工作；最低限度的非全日制工作(marginal part-time employment)；随时待命工作(on-call work)，包括零工时合同(zero-hours contracts)；等等非全日制的雇佣；3.多方雇佣关系，其中包括“劳务派遣(dispatch)”、“经纪(brokerage)”和“劳动雇佣(labor hire)”；临时介绍所工作；分包劳动；等等与最终用工单位不存在直接或从属关系的雇佣。4.隐蔽性雇佣/依赖性自雇就业，其中包括隐蔽性雇佣、依赖性自雇就业、假性或错误分类的自雇就业(disguised employment, dependent self-employment, sham or misclassified self-employment)等等不构成雇佣关系的雇佣形式。[16]对非标准劳动关系，目前我国学界还没有较为一致的明确界定，其主要特点通常被概括为“有劳动没关系和没关系有劳动”。这种新的分类方式看起来虽然简单，但是仍旧很难完全概括不同国家广泛存在的灵活多样的雇佣形式。例如在我国广泛存在的学生工、业务外包、下岗、协保、停薪留职、内退、退休返聘等形式。总之，我国官方机构的表述一直没有统一，[17]但从目前来看实务界和学界最广泛接受的表述是灵活就业或灵活用工的表述。[18]

二、灵活用工对现有劳动法体系的冲击

(一)传统的劳动法体系是伴随着工业化和现代工厂制度而发展起来的

劳动关系是由于劳动力与生产资料分属不同主体但又相互结合而产生的一种社会关系。在资本主义社会，由于劳动力和生产资料分属不同的主体，生产资料的拥有者通过工资支付，购买劳动力与生产资料相结合以实现劳动过程，从而出现了大量的劳动关系。在资本原始积累阶段，资本主义国家制定了一系列“劳工法规”调整劳动关系，这些“劳工法规”通过限定最高工资、最低工时等内容剥削劳动者、保障资本家利益。在自由竞争阶段，资本主义国家转变规制方式，通过民事规范来调整劳动关系。同时，开始出现一些“工厂立法”，如1802年英国制定的《学徒健康与道德法》(Health and Morals of Apprentices Act 1802)。由于该法是第一部旨在改善劳动条件、限制劳动时间、保障劳动者权益的法案，因此被公认为是劳动法产生的标志。自此，私法的平等协商理念与公法的国家干预理念相融合，逐步形成了一个以保障劳动者权益为宗旨的独立的劳动法体系。[19]

从19世纪末至20世纪，主要工业化国家的劳动法体系所依据的社会背景是：大量的成年男性劳动者在雇主的工厂中，以不定期的劳动合同形式，服从雇主的指示，提供特定的劳务，劳动场所集中，时间节奏单一，所需技能单纯等。[20]随着工厂制的建立和工业化进程的加深与扩展，不仅产生了一个新的工人阶级，他们是社会财富的主要创造者，还产生了一种新的生产生活方式，他们与雇主所建立的雇佣关系具有重要的社会属性。[21]与此相适应的，各国劳动法体系基本形成了一种三层调整模式。在宏观层次上，国家规定最高工时、最低工资、休息休假等劳动基准法，通过公法的强制力保障劳动者最基本的生存权益；在微观层次上，通过劳动合同法调整个别劳动关系，赋予劳动者与用人单位自治权，通过平等协商确定劳动合同内容来保障双方的权益；在中观层次上，通过集体谈判调整集体劳动关系，在国家限定的集体谈判框架下，劳资双方充分协商，化解彼此矛盾与分歧，体现了公私法融合的特点。[22]

(二)生产组织方式变革产生的灵活用工对劳动法制的新需求

1.生产组织方式变革导致用工模式(劳动关系)的变化

科技的发展带来了生产组织方式的巨大变革，使传统的工业化社会向依靠科技进步为主的知识经济时代转变。从第一次工业革命到现在，人类社会从机械化，经历了电气化和信息化，走向了今天以工业4.0为标志的智能化社会。传统的高度组织化、大规模、标准化的“福特主义”生产模式已经让位于“丰田主义”的即时生产模式。除了传统产业的智能化改造外，知识密集型的新兴产业蓬勃兴起，整个社会的经济结构和社会结构发生了根本性变革。

生产力的提升使得人们不仅要获得足够多的产品，还需要产品的多样化和满足个性化需求。标准化的生产方式虽可生产丰富的产品，但无法满足个性化和多样化的消费需求。因此，企业为了生存自觉或不自觉地都在进行着生产组织方式的变革，并建立与即时生产方式相适应的用工体制。高度组织化的、大规模的、标准化的生产组织方式变成了松散的、小规模的、非标准化的生产组织方式。大数据技术的发展，使得企业可以根据消费者的需求及时增减订单，并实现产品的升级换代，灵活地应对市场上的风吹草动。这种生产组织方式的变化客观上需要企业的雇佣方式发生相应的变化，也即企业需要更加灵活地雇佣劳动者。从劳动者的角度看，在知识经济时代，人们摆脱了体力上的束缚，知识的创造者、传播者和运用者成为就业的主力军，他们需要更多时间来陪伴家人、自我学习与娱乐，他们的劳动更加独立和自主，他们需要更加灵活化和个性化地安排工作与休息时间，使得工作与生活平衡的理念真正变成现实。用人单位与劳动者的共同需求促使除了建立传统的标准劳动关系外，劳务派遣、服务外包、非全日制合同、零工时合同(zero-hour contracts)、随时待命合同(on-call contracts)等多样化雇佣形式不断涌现。

2.劳动关系的变化对劳动法制的冲击和挑战

工业化和工厂制的雇佣制度所形成的传统劳动关系可称之为标准劳动关系。所谓标准劳动关系，是指以用人单位与劳动者之间建立一种劳动关系、8小时全日制劳动、遵守一个雇主的指挥、工作场所固定、获取全薪、签订劳动合同等为特征的劳动关系。[23]对于这种传统劳动关系，很多国家的劳动法基本都建立了三层调整模式进行规制。但生产组织方式的变革导致标准劳动关系出现了非标准的特征，为适应市场竞争的需要，各种灵活的就业方式或用工方式应运而生。正如日本学者马渡淳一郎所指出的：“雇佣的柔软化，非典型雇佣的扩大，劳动力供需体制的多样化是世界各国雇佣体系变化的共同现象。”[24]我们可以把劳动过程进一步分解为许多劳动要素，这些劳动要素包括雇佣方式、工作时间、工作地点、付酬方式、岗位类别等。其中，雇佣方式可进一步分解为合同制、派遣制、承包制、劳务制、委任制、短期或临时制；工作时间可进一步分解为全日制、部分时间、不定工时、钟点工时、任务工时；工作地点可进一步分解为固定场所、非固定场所和居家工作；付酬方式可进一步分解为全薪、非全薪、劳务费、佣金、钟点费；岗位类别可进一步分解为策划人员、经理人员、技术人员和普通员工。不同类型的灵活用工方式不过就是各种劳动要素的不同组合而已。[25]

与标准劳动关系相比，灵活用工所形成的非标准劳动关系具有以下特征：第一，劳动关系多重化。在标准劳动关系中，劳动者只与一个雇主建立劳动关系；而在非标准劳动关系中，由于劳动时间和劳动地点的灵活性安排，劳动者可以同时建立两个以上的劳动关系。第二，劳动时间灵活化。在标准劳动关系中，实行全日制工时制度；而在非标准劳动关系中，劳动者的劳动时间由契约约定可以灵活安排，不受传统的工时制度的限制。第三，劳动场所灵活化。在标准劳动关系中，劳动者是在用人单位安排的劳动场所进行劳动；而在非标准劳动关系中，劳动者的工作地点不再固化，可以流动工作，也可以居家办公。第四，劳动关系的从属性减弱。在标准劳动关系中，劳动者对于用人单位来讲具有人格、经济和组织方面的从属性；而在非标准劳动关系中，由于雇佣方式的变化、劳动时间和劳动地点的灵活化、付酬方式的多样化等因素，使得劳动者对于用人单位的从属性变弱。劳动者个体的独立性，使得组织从属性变弱；雇佣方式的变化使得劳动者的人格从属性变弱；劳动者能力的提高使得劳动者经济从属性变弱。[26]

灵活用工的诸多特点给传统的劳动法制带来了冲击和挑战。从宏观层面来看，传统劳动法制定了许多劳动基准，但这些劳动基准一般适用于工厂制下的标准劳动关系。最低工资制度一般适用于全日制用工关系，但在灵活用工中，非全日制工、小时工、临时用工非常多，这就需要制定科学的最低小时工资。该小时工资的制定需要考量许多因素，如当地城镇居民的最低收入、消费状况、社会保险费的分摊比例、其他福利待遇等。再从工时制度来看，灵活用工需要更加灵活多样的工时制度，我国除了标准工时外，还有不定时工时制、延长工时制、综合计算工时等制度，但这些工时制度限制性条件较多，已经不能满足我国企业和劳动者对用工时间灵活安排的需要了。从中观层面来看，劳动者拥有的集体谈判权是劳动三权的重要权利之一，法律上应该保证每一位劳动者的集体谈判权。对于灵活就业者来讲，其可能与几个用人单位都建立了劳动关系，但按现有的集体协商制度，这些灵活就业者参与集体协商还有很多障碍。再者，灵活用工需要签订更加个性化的劳动合同，这种个性化较强的劳动合同与集体合同如何协调等问题，都需要劳动法予以关注。从微观层面来看，我国劳动合同法对适格劳动者及其用人单位进行严格的限制，而现实中，灵活用工形式的主体广泛而多样，原有劳动合同法的覆盖范围过于狭窄，已经不能满足现实的法律需求。再者，劳动合同法对劳动合同的形式、订立、履行和解除等都规定了许多限制性条款，而这些带有强制性的法律规定对灵活用工中劳资双方产生了诸多限制，迫使现实中的许多灵活用工关系是在法律规制范围之外非规范化地运行。灵活用工关系也造成了原有劳动合同法调整的缺位现象，比如，一个劳动者可能建立多重劳动关系，这样的劳动者是否需要履行保密义务，是否可以在两个或以上具有竞争性的用人单位从业，用人单位是否应该享有对劳动者用工状态的知情权，不同的用人单位如何分担劳动者的社会保险费用等，我国劳动合同法对这些问题都没有作出明确的规定。

综上所述，灵活用工对现有劳动法制的冲击和挑战主要表现在两个方面：第一，我国现有劳动法制是与标准的全日制用工关系相契合的，但许多强制性规定并不符合灵活用工的实际情况，如果强行适用则会造成对企业和劳动者的限制；[27]第二，灵活用工表现出来的许多新特征还无法在现有的劳动法制中找到现成的规定，存在法律漏洞，传统劳动法制在调整灵活用工过程中出现的现实问题显得捉襟见肘。

三、劳动法对灵活用工冲击的回应

中共中央国务院《关于构建和谐劳动关系的意见》(10号文件)指出，要不断探究和把握社会主义市场经济条件下劳动关系的规律性，积极稳妥推进具有中国特色的劳动关系工作理论、体制、制度、机制和方法创新。2017年10月党的十九大报告中更进一步指出：就业是最大的民生。要坚持就业优先战略和积极就业政策，实现更高质量和更充分就业……破除妨碍劳动力、人才社会性流动的体制机制弊端，使人人都有通过辛勤劳动实现自身发展的机会。完善政府、工会、企业共同参与的协商协调机制，构建和谐劳动关系。“劳动法在社会主义国家处于更加突出的重要地位。社会主义以人为本，尤要以劳动者为本；认真对待权利，尤要认真对待劳动者权利；全心全意为人民服务，尤要全心全意为劳动者服务。”[28]鉴于灵活用工方式的蓬勃发展已经对我国现有劳动法制带来巨大的挑战，我国应对灵活用工的法律规制进行系统研究和顶层设计，立足我国的国情基础，借鉴国外有益经验，探索具有中国特色的灵活用工劳动法调整模式。

(一)劳动法调整范围的重构

灵活用工的蓬勃发展客观上要求劳动法保护灵活就业者的权利，而我国现有劳动法对于劳动关系的认定标准过于严苛，如《劳动法》和《劳动合同法》通过严格限定的方式把其调整范围局限在一个狭小的范围，剥夺了许多本应纳入劳动法保护的灵活就业者的资格。灵活用工的许多新的雇佣形式颠覆了传统劳动关系的认定标准，我国应该重新确定劳动关系的内涵，并扩大其外延，把众多的灵活就业者纳入劳动法的覆盖范围之内。

1.劳动关系认定标准的再探讨

劳动关系脱胎于雇佣关系，在现代劳动法产生之前，雇佣关系就已经存在。从历史上看，“雇佣”一词早在罗马法中就已经被使用，罗马法把雇佣契约定义为：“一方当事人向另一方当事人允诺在接受一笔报酬之后使后者向其提供一系列服务。”[29]《法国民法典》承袭了罗马法的传统，把雇佣关系也作为租赁关系进行调整，雇佣被视为劳动力的租赁，《法国民法典》第1711条规定：“雇佣，是指劳动与服务的租赁。”该法第1710条规定：“劳动力的租赁是指，一方当事人承担义务，为他方完成某种事务并由该他方向其支付经双方约定之报酬的契约。”[30]王泽鉴先生认为，雇佣合同“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。[31]

劳动法学界一般认为，具有从属性或隶属性是劳动关系区别于雇佣关系等其他社会关系的本质属性。我国原劳动和社会保障部于2005年发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳部发〔2005〕12号)中，也是依据从属性理论对劳动关系进行认定的。但实际上，既然劳动关系是由雇佣关系演变过来的，劳动关系与雇佣关系在某些属性上具有一致性，两者都兼有平等性与隶属性、财产性与人身性的特征。例如，一位打扫卫生的家庭钟点工与雇主之间是典型的雇佣关系，而一个在工厂中每天工作8小时的雇工与雇主之间是典型的劳动关系。钟点工与雇主、雇工与雇主之间都具有平等性和财产性，他们之间都是意志自由的、平等的主体，钟点工和雇工付出劳动获得财产性收入；钟点工与雇主、雇工与雇主之间也都具有隶属性和人身性，无论是钟点工还是雇工都要听从雇主的指挥、支配和安排从事相应的劳动，这表现为隶属性；同时，雇主之所以会聘请此雇工或此钟点工，是因为彼此建立了一种信任关系，这就表现为一定的人身性。

伴随着工业化和工厂制发展起来的传统劳动关系还有两个区别于雇佣关系的特征：其一，劳动关系具有更强的从属性或隶属性。在劳动关系中，劳动者的劳动“在于高度服从雇方之情形下行之”，其隶属性要比雇佣关系更强，而且劳动者“提供其职业上之劳动力”。[32]换句话说，劳动者以其为职业，为生活的主要来源，因此，其人身依附性也就更强，这也是传统劳动法理论区分劳动关系与雇佣关系的一个重要标准。其二，与传统的雇佣关系相比，劳动关系具有一定的经营性或营利性。劳动关系的确立是资本使用劳动力，这种使用具有一定的生产性或经营性，雇佣关系因其经营性才转变为劳动关系。[33]

马克思的劳动价值理论深刻地揭示了普通的雇佣关系与已经演变为劳动关系的雇佣关系之间的本质区别。我们还以上文提到的钟点工和雇工为例进行简要分析：马克思科学地把劳动与劳动力区别开来，[34]指出雇工(工人)获得的工资并不是劳动的对价，而是劳动力的对价。雇工(工人)将自己的劳动力出卖给雇主，雇主支付劳动力的对价后，就拥有了劳动力的支配权、使用权，劳动力与生产资料的结合使抽象劳动凝结或物化在商品上。雇工(工人)在劳动力的使用过程中，创造的价值大于劳动力本身的价值，剩余价值就变成了雇主的营利。对于钟点工来讲，雇主支付的报酬是劳动的对价，而不是劳动力的对价。这其中最关键的区别在于，资本雇佣劳动要获得剩余价值，而普通的雇佣劳动是为了自己或家庭生活之需，并不因此而营利，此时的报酬就是劳动的对价而不是劳动力的对价。因此，政治经济学上对劳动与劳动力的区分，帮助我们厘清了普通的雇佣关系与劳动关系的本质区别。

随着各种灵活用工形式的涌现，各种形式的弹性用工或者非标准劳动形式使得传统劳动法理论所说的人格从属性、经济从属性和组织从属性都处于不断的弱化过程中。因此，在新的用工形式不断涌现的情况下，以具有较强的隶属性来判定是否属于劳动关系已经不具有唯一性。但是，在无法以隶属性的强弱来准确判定某一灵活用工形式是雇佣关系还是劳动关系的情况下，却可以把“营利性”作为区分雇佣关系和劳动关系的一个标准，因为这种“营利性”意味着雇主可以通过他人的劳动获取收益，而劳动过程中的雇工则应该获得法律更多的关注，以保障其利益不受侵害。劳动法是调整劳动关系的法律部门，在不同的历史时期或者不同的国家，其调整劳动关系的范围是不同的。也即劳动关系的内涵与外延因受到历史发展过程中经济、政治、文化、国情等客观因素的影响而不断进行调整。一个国家在某一时期可以依据不同的标准把不同的社会关系作为劳动关系进行调整，问题的关键在于，以不同的灵活就业方式工作的劳动者是否需要劳动法的特别保障。

2.劳动关系范围的扩大

新技术革命使得生产资料出现了数字化、信息化、智能化、网络化的趋势，劳动者与生产资料的结合呈现出就业关系灵活化、工作碎片化、工作安排去组织化的特征。[35]趋于稳定的新就业形态主要包括以下几种：第一种电商平台就业形态，以淘宝平台最具有代表性；第二种创业式就业模式，依托孵化器、企业创业平台的创业者就业模式；第三种分享经济就业模式，如美团、58到家等平台最具代表性。[36]电商平台是一个产品和服务的销售平台，一边是众多的消费者，一边是依托平台提供产品和服务的供应商。在淘宝类电商平台上的供应商(店主)多半是自雇劳动者。创业式就业由于创业者自筹资金，自主经营，依托创业平台提供的服务进行孵化，也属于自雇劳动者。而分享经济的就业模式模糊了自雇与雇佣的界限，给现行劳动法的适用带来了挑战。

分享经济平台依托互联网技术、大数据、云计算、在线支付、智能终端设备等现代科技的力量，把社会上的闲置资源通过平台数据进行高效配置，使自己变成了一个生产要素的组织平台。据国家信息中心分享经济研究中心的数据，截至2016年，我国参与分享经济活动人数超过6亿人，参与提供服务者人数约为6000万人，其中平台员工约为585万人，未来分享经济仍将以年均40%的速度高速增长，预计到2020年分享经济提供服务者人数有望超过1亿人，其中全职参与人员约2000万人。[37]随着分享经济的迅速发展，平台服务的提供者与平台之间的关系引起了广泛的讨论，2013年以来也出现了“e”代驾系列劳动争议案件。以某移动出行平台为例，对于加盟的私家车司机，该平台通过“四方协议”的形式进行运营。即移动打车平台先将私家车挂靠在租赁公司名下，再通过一家劳务派遣公司聘用私家车车主，从而签订一份由软件平台、汽车租赁公司、劳务派遣公司、私家车车主共同参与的“四方协议”。[38]让我们抛开令人眼花缭乱的民事协议，分析下私家车司机与该出行平台出行之间所建立的社会关系性质。任何一种劳动形式都是劳动力与生产要素的结合，如果劳动者使用自己的生产要素进行生产，就是自雇者；如果劳动者使用别人的生产要素进行生产就是被雇者，这种生产方式就是雇佣劳动。[39]从历史上看，具有经营性的雇佣劳动逐渐从传统雇佣关系中分离出来，变成了劳动法所调整的劳动关系。在移动出行平台运营过程中，私家车司机使用了自己的生产要素，且他也没有与平台签订劳动合同，表面看起来是自雇者，但同时，他也使用了平台提供的大数据，数据在当今社会已经变成了重要的生产要素之一。因此，对于私家车司机而言，他既是自雇者，也是被雇者。正因为他是自雇与被雇的融合，才导致其与平台之间的关系具有复杂性。从从属性这个角度分析，因为他使用了别人的生产要素，必然要接受别人的管理，事实上该移动出行平台建立了从司机的选用、考核、激励与惩罚一整套比较完整的管理体制来保障平台的通畅运行，司机与平台之间存在部分的组织从属性。从经营性这个角度分析，私家车司机虽有接单自由，但其所获收益要与平台分享，而不是信息费的支付，两者之间的雇佣关系存在经济性。综上所述，共享平台与其服务的提供者之间的社会关系应该纳入劳动关系进行规制。在美国，由优步司机芭芭拉·博维克(Barbara Ann Berwick)诉优步科技公司(Uber Technologies Inc.)和雷瑟尔-卡有限公司(RASIER-CA LLC)公司提出的关于拖欠工资、依据劳动法报销费用和支付违约金及支付拖欠工资的罚金等索赔申请中，加利福尼亚州劳动委员会认定原告是被告的雇员，将双方之间的争议纳入了劳动法的调整范畴。[40]

由于我国劳动法对劳动关系标准的严苛限制，在我国受到劳动法保护的雇佣关系范围比较小。除了上述这类新型灵活用工方式应该被纳入劳动法进行规制外，我国还应该把一些传统的雇佣关系也纳入劳动法调整的范围。2006年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》中规定，家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷、个体工匠与帮工、农村承包经营户与受雇者之间的纠纷不属于劳动争议。家庭雇佣这种常见的雇佣形式一般由民法的雇佣规则进行调整，我国也把家庭保姆明确地排除在劳动法的适用范围之外。但全日制的家庭雇佣有自己的特点：受雇者的工作时间不能确定，工作与休息不易分清；受雇者的工作地点是家庭，具有“私人性”，使得他们的人身安全、隐私易受侵害；等等。这些特点导致全日制家庭雇佣具有更强的隶属性，如果完全适用民法的雇佣规则进行调整，这些全日制受雇者的权益不能获得足够的保障。在德国，家政工被视为“类似雇员”的群体，与劳动法上对雇员的保护类似，主要体现在工资、工作时间、安全、有限的解雇保护等方面。根据2004年《越南劳动法典》第2条规定，劳动法的全部规则适用于家庭雇佣。2011年国际劳工大会还通过了《家庭工人体面劳动公约》来保障家庭工人的劳动者权益。据此，我国可借鉴国际经验把家庭保姆纳入劳动法进行保护。[41]个体工匠与帮工之间的关系不是帮工无偿地为工匠提供服务，而是有报酬的，他们之间形成的是一种雇佣关系。而且，除了具备雇佣关系的从属性特点外，还具有一定的营利性特点。也就是说，此雇佣不仅仅是为了个人的需要，而且从雇佣中还能获得利益。因此，此时的帮工应该获得劳动者的权益保障，个体工匠与帮工之间的关系应该被界定为劳动关系。农业雇主是为了农业生产而雇佣劳动力，通过雇佣而获得经济利益，农业雇工与雇主之间具有隶属性和营利性特征，农业雇工的劳动者权益应该获得劳动法的保障。长期以来，农业雇佣在我国这样一个农业大国中一直存在，不同朝代、不同时期由于各种因素的影响，这些因素包括气候、季节、人文、社会形势等，各地在雇主群体与雇工群体博弈的基础上都形成了农业雇佣习惯法。[42]这些农业雇佣习惯法维持了农业雇佣领域的秩序，促进了当地农业的发展。现代社会，我们应该吸收农业雇佣习惯法的精华，弃其糟粕，运用现代劳动法理念改造传统的农业雇佣习惯法，根据农业生产的特点，超越传统的雇佣合同和劳动合同的限制来制定农业雇佣规则。除此以外，像已经依法享受养老保险待遇或领取养老金的退休人员与新的用人单位之间形成的灵活用工形式，只要具有从属性和经营性的特征，也应该纳入劳动法范围进行规制。

新的技术革命和社会经济的发展重塑了人们的就业形式，除了传统的灵活就业方式外，还出现了许多新型的灵活就业形式。面对蓬勃发展的灵活就业，劳动关系的认定标准过于僵化。劳动法不应限制任何一种灵活就业形式，而应该保障每一位在不同灵活就业形式中工作的劳动者权益。由于劳动法特有的保障劳动者功能，我国应该扩大劳动关系的范围，确定新型灵活用工形式的法律属性、法律地位，将各类灵活就业方式纳入到劳动法的框架进行规制。

(二)劳动关系类型化调整制度的重构

灵活用工的兴起，使劳动关系变得日趋复杂，出现了不同性质的劳动关系类型。首先，可以把劳动关系区分为标准劳动关系和非标准劳动关系。其次，非标准劳动关系还可以进一步分为非标准形式用工和弹性用工。所谓弹性用工，是指在工作时间、工作地点等方面与全日制、固定地点有区别的灵活用工形式，此形式只是在劳动要素方面出现多样性的变化，但劳动者与雇主(用人单位)依然要签订劳动合同，享有劳动者权益。所谓非标准形式用工，是指劳动者与劳动力的使用者不是订立劳动合同，而是采取其他契约的方式建立了劳动关系。此类区分的法律意义在于，弹性用工是在劳动合同制下的灵活用工形式，而非标准形式用工则是在一系列民事契约的表象下形成的实质劳动关系。在上述所列举的11类灵活就业形式中，非全日制就业、短期就业、季节就业、待命就业、远程就业属于非标准劳动关系中的弹性用工方式；兼职就业、派遣就业属于非标准劳动关系中的非标准形式用工；独立就业、自营就业等形式根据不同情况或属于雇佣关系，或属于劳务关系。以独立就业中的翻译人员为例，如果翻译别人交来的外文资料，一般与别人形成劳务关系，如果在对外交往中担任翻译工作，则形成雇佣关系。个体工商户在我国是典型的自营就业形式，其或为他人提供商品服务，一般与他人形成劳务关系，但有时根据合同性质也会形成雇佣关系。比较复杂的是承包就业和家庭就业形式。劳务外包作为一种分工方式，是用工企业整合外部资源而进行社会大分工的演进结果，是创新性的经营方式，一般形成的是劳务关系，但如建筑行业内层层转包、分包后的农民工，应该归入非标准形式用工进行保护。家庭就业中，家庭成员之间不存在雇佣关系，其接受外部指令在家生产，表面上与任务的指派方形成劳务关系，但是，实际上并没有摆脱对指派方(外包企业)的依附，也应该纳入非标准形式用工范畴进行规制。

灵活用工丰富了劳动关系的类型，但也给劳动关系的法律规制带来了新的挑战。除标准用工模式外，弹性用工和非标准形式用工虽然都属于劳动关系的一种形式，但其性质和特征有很多差别，如果全部适用全日制用工的调整规则，必然产生法律调整上的不适。我国劳动立法必须摒弃“一刀切式”的统一适用的调整模式，采取类型化的调整思路来调整不同类型的劳动关系，依据不同劳动关系类型的各自特征，制定特别的调整制度。如弹性用工关系中，劳动法应该放松在劳动时间、工作地点、工资支付、休息休假、解雇保护、经济补偿金等方面的限制，在劳动者基本权益不降低的情况下，赋予劳资双方充分的自治权，灵活地安排双方的用工关系。在非标准形式用工中，由于用工方是以契约的方式把劳动关系转换成了民事关系，劳动法此时的功能就是，既要允许企业为了自身竞争力的提升而进行经营方式的创新，又要保护劳动者的合法权益不受非法损害。特别是外包、劳务派遣、网约车司机等新的用工管理模式、契约类型的出现，使得劳动关系的法律调整呈现出复杂化、多样化的特点，必须针对这些新的灵活用工形式特点进行特别的法律规制，只有这样才能恰当地保障劳动者权益。

在《劳动合同法》中，我们看到已经从法律层面对非全日制用工和劳务派遣用工进行了单独的规制，这是一个可喜的立法进步。今后，建议立法机构加紧对各类灵活用工形式的研究，并根据其特点，制定出既能保障劳动者权益又不制约其创新发展的规则。考虑到法律具有稳定性特征，可以先制定部门规章，这样可以及时进行修改、完善。而且，采用部门规章对灵活用工各类形式单独规制的方式，也不会破坏现有劳动法体系的完整性和体系性，实施起来还更加便捷、高效。

(三)劳动法中强制性规范与自治性规范的重构

劳动法体现了公法与私法融合的特点，劳动法中的强制性规范体现了公法中的国家干预性质，其自治性规范则体现了私法的意思自治理念。所谓强制性规范与自治性规范的重构，是指劳动法中公法因素和私法因素的比重协调问题。劳动法不能完全由私法的规则主导，历史上，1804年的《
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