就业性别歧视的司法实践——基于中美两国的比较研究
- 公布日期：2024.09.18
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近年来，女性在就业过程中受到的与男性不平等的待遇和录用条件引发了社会各层的广泛关注。《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)明确了劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视，加强对女性求职和在工作中的权利保护也愈发被提倡。然而，我国对女性求职者的权益保护力度仍低于美国等发达国家。在当下实际就业环境中，用人单位经常对女性规定了某些苛刻的就业条件。[1]究其原因，很大程度上是这些平等法律在司法实践中出现了很多问题。因此，如何完善在司法实践中具体落实对当事人的权利保护成为了制约用人单位实行歧视和保障女性平等就业的关键。2016年最高人民法院出台的快递公司拒绝女性加入快递员行业的指导性案例让我国对就业性别歧视案的司法审查上升到了新的高度，其中《人民法院报》评论称这是对企图实施就业性别歧视的单位予以震慑，让平等就业法律落实到实处。[2]这也预示了我国将进一步注重就业性别歧视的司法审查。同时，人力资源社会保障部等九个部门于2019年2月印发的《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》也强调了对招聘中的性别歧视的规制以及完善针对招聘阶段遭受歧视的相关救济体制，充分体现了我国对进一步保障妇女就业权益、促进女性就业的目标。本文将从中国和美国的就业性别歧视判例出发对两国司法实践进行对比，为我国今后在反就业性别歧视领域的进步提供指引。
二战结束后，女性的社会地位被大多数领域认可。立法打破传统的男性统治社会的现象。20世纪60年代，肯尼迪宣布签署了《同工同酬法案》(Equal Pay Act)，该法案要求无论女性从事何种职业和职务，所拿到的工资应当与同等地位的男性完全相同。相反，从司法实践的角度看，该法案的执行效果似乎并不乐观。反就业歧视本质是防止因性别等因素的主观认识阻碍就业的平等，其中包括了福利平等、地位平等和谋取职业发展的平等。然而该法案仅限于男女同工同酬，[3]而未提及升职等其他职场中重要的因素。因此，该法案仅是片面的反对工作中的区别待遇，而对于用人、退休的解释空缺也给了用人单位较多歧视的空子可钻。
基于《同工同酬法案》不能有效保证职场中非财产方面的权利，大规模的游行示威活动不断发生。保障妇女和其他种族平等人权的问题也被当作考量政府的重要因素。由此，肯尼迪政府宣布一项有效的法案以放在优先开展的议题上。1963年，肯尼迪政府与相关司法人员向国会提出了制定民权法案的大纲，并于1964年获得实施。该法案第七条规定了禁止雇主因为宗教、肤色、性别或国别等原因拒绝雇佣、解聘或在待遇、工作补偿方面对任何人实施歧视。值得注意的是，《民权法案》的这一立法对性别歧视进行了扩大解释，由之前的工资不平等到将性别歧视认定贯穿于整个职场环节，甚至将中途辞退、录取条件等纳入到歧视的考量中。从更严格的层面上避免因雇佣者的主观倾向而造成的不平等待遇。另一方面，该法案在联邦宪法的基础上扩大了法律义务主体。从最初禁止实施歧视的主体只涵盖联邦和地方政府增加到私人雇主、职业介绍处等传统民法意义上的主体，从而最大范围的保障不同工作性质下的劳动者利益。一般认为，该立法完善了反就业歧视的法律体系，象征着美国反就业歧视立法的成熟。该法案的推出考虑了各类职业背景中劳动者地位的差异可能导致的歧视，将“付出智力或体力”的一切行为作为保护的对象。自该法案推出后，性别歧视案件数量明显增加。这意味着该法案对平等就业的保护促进了劳动者维护自身平等就业权与人身权的意识提升，这与日益多样化的劳动市场结构的趋势相符合。
另外，《民权法案》中的一些规定，如就业歧视的认定标准、法律救济途径都对后来反就业性别歧视立法和实践产生了深远的影响。1964年《民权法案》也在第七章中明确了补偿性赔偿原则，即劳动者在遭受实际不平等待遇后起诉雇主胜诉就可获得恢复原职、受损的工资及其它损失(包括原告的保险、律师费)等各种救济。直到1991年《民权法案》完善了赔偿规定，将惩罚性赔偿纳入到判决结果中，在符合民权法案整体框架的基础上增加了公权力干预职场差别待遇现象的积极性，进而更有效地保障劳动者免受雇佣者的不平等措施以及在遭受歧视时能有效消除影响，获得与实际工作阶段相适应的经济和地位赔偿。
不能否认的是，作为普通法国家，各州的反就业歧视案例也给各法院对保护被害人做出合理扩大解释以及例外认定提供了理论依据。《民权法案》中虽然对就业性别歧视明确禁止，但对于“跨性别者”是否受到法案保护却没有较清晰的说法。因此雇主常以此为理由拒绝相当部分的其他性别群体的就业请求。在史密斯诉塞勒姆市案中，联邦巡回法院确立了“无论造成性别排斥的原因是什么，依然构成性别歧视”的原则，[4]也就是说在实践中不考虑被害人是否有变性的行为，只要是源于雇主对特定性别群体的看法而产生的不相同对待，均符合性别歧视的构成要件。这便在实质上确立了对被歧视者的根本性保护，也为就业歧视与主观印象之间的联系建立了推断依据。
我国宪法在制定初期出于保护妇女在政治、经济、文化、社会生活等各方面权利的目的，在第48条规定了实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。[5]然而，针对《宪法》对女性平等权的保护仅停留在总的纲领层面，导致实际司法保护的缺失。我国《劳动法》第13条规定了“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”[6]该规定将性别平等作为一般录取的前提条件，促进了宪法中男女平等在职场领域中的落实。然而我国《劳动法》尚未明确何种岗位不适合女性以及判断不适合女性工作的依据。这就容易产生用人单位以保护女性身心健康为理由排斥女性，从而使不少工作被特定性别的劳动者垄断，与公平竞争的原则相违背。其次，我国《劳动法》对劳动者的范围规范仍不够全面，其定义为“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。[7]国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”通常来看，对于普通的职工可以适用该条款，但面对公务员岗位的就业歧视则不在该定义的适用范围内。随着公务员岗位的增加，大部分岗位都适合任何性别的工作者，无法适用《劳动法》上述条款显然不利于公权力岗位的合理分配。从另一个层面看，也会打击就业者依自己特长竞聘特定职位的积极性，长期以来就会造成就业率下降，女性劳动者频繁遭受平等就业权侵害而无法找到确定的法条保障自身权益的结果。
基于《劳动法》的规定难以有效发挥保障就业的作用，我国出台了《中华人民共和国就业促进法》(以下简称《就业促进法》)，进一步强调营造公平的就业环境。该法在开头明确了劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利[8]，同时第25条也规定“各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视。”不难看出，我国将男女平等基本国策上升为法律，[9]将平等就业作为促进经济增长、保证社会稳定的前提进行落实。这就促进了国家机关加强对各单位的培训与管理，为减少就业歧视发生的可能性提供了一道重要防线。另一方面，《就业促进法》第62条规定“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”这就完善了对就业歧视的事后救济途径，使当事人能通过法律手段维护自身的平等就业权，为平等权的司法保护提供了立法保障。
然而，我国《就业促进法》的立法目的在于平衡经济提升与完善就业，而非专门的反就业歧视法律。在反就业歧视方面也只是笼统地规定预防的措施和解决办法，仍缺乏针对性、独立性和系统性的规定。可以说，《就业促进法》是《劳动法》在促进就业方面规定的延伸，虽然对于保障劳动者权利有更细化的义务主体与维权方式说明，但仍停留在宏观指导层面。纵观我国司法实践，大多从名誉权和平等权的概念进行判断是否构成歧视。这就意味着，在实践中劳动者无法认清自己是否受到了歧视待遇，法院也缺乏相关法律解释和充足的指导性案例明确相关用人政策是否在歧视的范畴内。因此从上述两部主要保障劳动者权益的法律分析不难看出，我国的反就业性别歧视体系还不完善，无论从救济途径和权益保护看都较为片面，不利于在实践中根据案情具体裁量，做出利于当事人的判决。
我国虽然法律禁止招聘中的性别歧视，但直到2013年就业性别歧视案件才进入司法程序。然而，各地法院对于相同诉讼请求以及相似案情的歧视性案件所确认的案由互不相同，甚至许多法院无故或者以“无依据”为由不予立案。这也就直接导致了当事人对司法系统的权威的质疑。麦克斯日前发布了针对女大学生就业调查显示，超九成的女大学生认为存在就业歧视并有58.1%的人表示自己受到过不公的待遇且无法容忍。[10]而笔者通过整理2000年至2016年52例职场歧视案件，根据诉讼性质和案由的差异将其分类为“人格权侵权”“劳动争议纠纷”“平等就业纠纷”与“侵权责任”。可以发现，其中劳动争议所占比例最大，占据91%，而平等就业纠纷、侵权类案件、人格权侵害案件仅分别占1.5%、1.5%与5%(见表一：职场中性别歧视案件类型汇总)。[11]由此可见，歧视案件诉讼类别的数据分析结果体现了我国将绝大多数性别歧视案件归纳为劳动争议参与诉讼，反应了我国性别歧视案件特定诉讼理由的缺失。笔者将在下文中通过表格统计及典型案例的分析进行说明。
表一职场中性别歧视案件类型汇总
案例一：C先生诉贵阳慈铭健康体检中心案
在该案中，C先生的实际性别为女性，然而其自在生理上与男性完全一致。在自己认为完全胜任单位工作时遭到辞退，主要原因在于其穿着和行为举止过于男性化会影响单位的地位及形象。[12]在2016年3月，贵阳市劳动仲裁委员会以劳动争议纠纷受理了该案。C先生始终认为被告是因为“穿着和行为举止男性化会影响公司形象”的原因不予继续录用，从而要求该体检中心返还工资并赔偿相关精神损失。然而仲裁委员会仅支持了其工资的主张而对于其他侵权则不予认定。C先生上诉后，贵阳市云岩区人民法院仍认为仅支付C先生的违约劳动合同金及工资而未认定是性别歧视的案件。
直至2017年4月，该案第一次以侵害一般人格权为案由开庭，C先生出于对自身人身权的维护，仍要求被告公开赔礼道歉并承担抚慰金。但法院的界定较模糊，并没明确用人单位的解聘行为构成性别歧视。
案例二：邓亚娟诉北京手挽手劳务派遣责任有限公司案
2014年9月，邓亚娟在网上看到手挽手公司发布关于邮政招募快递员的相关信息。由于对该职业有较深的兴趣，便及时投出了简历，当天就接到了手挽手公司通知面试的短信。然而在面试的过程中被告知该公司快递员只能由男性担任。[13]在邓亚娟的极力争取下，该公司营投部主任要求其试用几天并要求邓亚娟进行入职体检。最后该公司以主任生病等借口拖延签订劳动合同。在邓亚娟最终询问后得知正是因其是女性的原因未被录用。
在审理中，一审法院只支持被告支付邓亚娟自己花费的体检费、鉴定费，对于书面赔礼道歉和部分精神抚慰金的主张则因证据不足不予支持，另外邓亚娟需负担本案全部受理费。随后邓亚娟上诉，然而二审和再审的判决结果都与一审一致。
如上所述，从表一性别歧视案由所占比重与上述两个案件的诉讼过程及结果可以推出，我国缺乏相关判决先例以及法规的引导，很难确定单位的具体用人行为是否存在性别认同差异的问题。在面对就业性别歧视的“灰色地带”(即在条款外的范畴且尚没有明确规定)时，法院处于较困惑的状态，一般只能从最终的表现结果出发进行评估。如一般的案件就是表现为单方面解除劳动合同，便以合同纠纷处理法律关系。若造成了一定的社会影响则会从一般民事问题审查。这样一来，虽然法院的判决较客观的反应了案情，但却没真正从实质上解决被害人受损的权利。另外，法院的判决过于保守化。从理论上讲对于侵害人格权如名誉权、平等就业权等案件应当判令被告立即停止侵害并消除一切对未来可能对当事人不利的影响。然而我国法院大多仅要求被告补足应当支付的报酬，对于书面道歉等不予支持。这就丧失了诉讼的实际意义，虽然在经济方面使被歧视者得到了同等待遇，却在地位、职务等就业核心层面无法保障就业者公平竞争与未来发展的需求。
美国作为倡导平等和权益保障的国家，仍有着男性主导职场环境的传统。然而在实践中，大部分就业性别歧视的问题都能得以解决。一般来看，美国女性的维权意识较高，在面对人格权侵权还是会及时索要赔偿或起诉，同时美国的判例以及法案也更倾向与保护相关弱势群体的利益，这就给一般单位以震慑的效果，使之不敢轻易以主观印象为依据区别对待不同性别群体。据2016年至2017年美国劳工统计局发布的就业报告显示，57%的女性在职场中遭受不公正的待遇，38%的女性提出过诉讼赔偿请求。[14]而在这些诉讼请求中，美国各地方法院打破常规的字面解释，将具体行为放在特定的工作环境中进行定义从而明确具体工作是否适合不同性别的人，同时依照单位的差别对待的行为与不同性别就业者就业率的差异的实际联系判定是否实施了歧视行为。这样更全面灵活地保护就业者在求职所涉及的实际权利，也同时大大增加了制约用人单位采用歧视政策的可能性，笔者将在下文进行分析。
案例一：霍普金斯诉普华公司案(1989年)
在该案中，原告霍普金斯为女性员工，出于工作需要经常穿着过于正式化的服装。其公司认为霍普金斯不具备女性应有的气质，打扮等过于男性化，不符合社会对女性的传统印象而在申请公司合伙人时遭到拒绝。霍普金斯认为该公司侵犯了她的平等权，主张赔偿工资损失、律师费以及给予合伙人的地位。[15]在具体案情里，该公司仅因为霍普金斯的举止与原本的性别表现形式不相符而并未直接基于某一特定性别而拒绝。也就是说，从严格意义上讲，没有直接体现为《民权法案》规定的“禁止性别的歧视”。然而，联邦法院将性别歧视进行了扩大解释，认为其根本不在于是否以性别的不同为判断依据，而是对当事人是否存在客观的权利侵害。因此，法院将“性别歧视”的定义扩大到包括以“对特定性别群体的刻板印象”为基础的区别对待，认定普华公司存在性别歧视的行为，支持了霍普金斯的主张。
案例二：施罗尔诉比灵顿案(2008年)
一般认为，对于性别歧视仅在两个明显的不同性别间的同等条件下的就业的不同对待才会产生。而对于所谓的“跨性别者”(即后天经过个人的改变而使其与出生时的性别表现不一致)则没有明确的规定，因此不少单位出于自身考虑拒绝录取变性者，这就造成变性者自身的人格权难以维护。在施罗尔诉比灵顿案中，施罗尔在出生时为男性，后变为女性。在申请成为反恐专家时雇佣单位担心其为女性而可能造成不安定的结果。[16]最终法院对于性别歧视一词进一步做扩大解释以适应该案情，不再以“雇主的刻板印象"为由认定歧视，而将“性别转换者”视为一个新的整体，因此认定对该群体实施不合理的区别对待满足《民权法案》规定的“性别歧视”的要件，判定施罗尔胜诉。
纵观上述两个案件，美国法院在审理就业性别歧视类的案件中普遍关注的是单位本身的用人标准，即用人单位是否存在主观的用人导向进而对不同性别的人采用不同的录取办法。在该流程里，以何种事由拒绝当事人的请求不是案件的焦点，相反，大部分法官都着眼于他们是否经历了不平等的职业环境且与单位不合理的选拔标准是否存在必然关联，并对基础性的反对性别歧视的法条做利于受害人的解释。从该层面分析，法院充分利用了反歧视立法的抽象性特点，不断在司法实践中将概念进行延伸，在救济解决被害人受损的权利的基础上客观的反应了案情。同时，先前法院的保护被害人的判例通常对后面的判决提供思路。在施罗尔案胜诉后，《民权法案》第七章的反就业歧视内容被很多法院适用于保护跨性别者的性别怪异现象。[17]这就进一步完善了禁止歧视的适用条件并扩大了就业者的救济途径与依据，由《民权法案》第七章的内容进一步涵盖因性别表现、变性等引发的不公待遇，使得所有就业中的性别问题都有合理的解决分类。[18]这对于保障就业中弱势群体的实体权利以及缓和社会矛盾都有重要作用。
从中美在反就业性别歧视领域的司法实践看，我国对反歧视条款的落实仍停留在最初的阶段，很难全面顾及到各类因性别引发的职场待遇差异问题。从本质上看，性别歧视行为所侵害的应当为相对人的人格权等权利以及就业环境中整体的平等原则。这就意味着该行为在劳动力市场中违反上述两类情形的即满足性别歧视的实质条件并应当被规制。然而我国在司法审查阶段通常并未对用人单位的歧视行为所造成的后果全面评估，这就使得我国的反就业性别歧视仅停留在对法条的字面解释，难以在实践中分辨真正构成歧视的行为，很难将法律条款的设立目的贯彻于审判阶段。相反，美国的司法实践则注重对当事人本身的实质审查。一旦雇佣者实施了促使被雇佣者在就业群体中受到不公平地位时则会认定是因主观歧视而造成的对该人权的侵害。这就会产生类似于兜底条款的作用而避免了因用人标准的差异造成认定难的问题。可以认为，当就业机构的某些雇佣方法表面上完全中立公平但实质上会对某性别群体进行特殊保护时就会满足《民权法案》禁止的歧视的成立要件，最终将该类案件区别于一般的劳动或合同纠纷，进而归结到侵害当事人的平等权与就业权，做出利于当事人的判决。因此，美国受理和胜诉的性别歧视案件远超于中国，对保障就业者的权利以及维护劳动力市场的公平有较明显的促进效果。
一般认为，中美在该类案件的判决中存在差异主要源于其法系的差异。美国为典型的判例法国家，各州以及联邦法院的判决可作为今后同种性质案件的判决证据。而面对已有的法律条文，联邦法院及各州法院有权根据具体案情衡量是否使用相关条文，这就使得在举证、裁判等司法程序中存在一定的适用浮动空间，使得法院能在双方的角度寻求平衡点，结合双方证据判断是否在特定职业环境下单位存在不客观录用的行为。而非像我国依照客观构成要件认定是否明确满足条文所涉及到的权利侵害。基于不同法系的法律适用灵活性差异与扩大解释的限制，美国法院更能较为具体的反映劳动者权益受损的情况并对当下证据进行审查。总体来看，若性别问题是不合理的拒绝条件且与最终的损害结果有直接联系，则会判令被告根据劳动者各项损害的实际情况进行赔偿并强制要求用人单位在短时间内消除对被歧视者的影响，同时会根据在具体工作的歧视程度采取惩罚性赔偿进而保证有效救济劳动者权利并规制雇佣者。如在Meritor Savings Bank v. Vinson案中，原告直属上司以工作为由要求与原告单独约会，原告出于害怕而长期请假，后该银行以原告请假过长辞退。联邦法院认为，虽然侵害人不是雇主本人，但该单位的行为表现已严重超出女性的可承受范围并认为无论是否出于职业需要都构成对异性的侮辱，也不以雇主是否知情为承担责任的前提。最终判令赔偿原告2万美元同时罚款5万美元并公开道歉。[19]可以发现，美国在反就业性别歧视领域内对这一群体的保护更直接全面，进一步将维护当事人的人身权利体现于判决。
同时，从劳动法律立法的角度看，美国联邦劳工部可以直接执法，进行劳动监察以及行政查处。这种立法主动给予国家干预就业市场的机制也一定程度上使得法院能更为全面的掌握当事人在职场中的表现情况以及综合与某一职业相匹配的程度，从而根据其专业能力、先天特征做出的合理认定。另一方面，对于违反《劳动法》以及《民权法案》平等就业规定的用人单位也可及时了解有偏见性的用人政策以及其给当事人和就业环境带来的实际损害，综合考量做出有利于当事人的赔偿判决，以达到最大限度救济当事人权利的法律目的。除此之外，美国的劳动雇佣法更多的是强调人权问题，着重于限定雇佣者的主观招录行为以完善就业市场平等化。其中最明显的是在《劳动雇佣法》以及《权利法案》中设定惩罚性赔偿以及明确列出雇佣者实施歧视的具体表现形式。这就意味着美国承认了就业中的区别对待是一项独立的诉讼案件。在这方面，我国的《劳动法》则缺乏清晰对雇佣者在用人时的行为规制，相反仅从促进就业，积极引导这一过于宏观的层面加以要求。由于特定的法律适用要求，法院通常在审查时很难寻求与侵权违法相适应的直接法律事实。这就造成了法院在缺乏判决指引和明确的赔偿标准时多以将其容杂到劳动争议等案件中，无法按不同的证据与侵害的后果准确规定赔偿的数额与方式。如2014年西湖区法院裁判了首个基于性别歧视的案件，根据实际侵害后果和主观恶意程度判令被告杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校赔偿郭晶2000元抚慰金。此类“万能”的判决方式虽然可将大量的就业性别歧视案件进行统一判决，但也给了用人单位普遍较能承受的法律规制，明显不足以震慑实施歧视的雇佣者和潜在的实施歧视的雇佣者。另外对于在劳动力市场中后果较重的歧视行为则较难发挥保护公民利益和满足当事人的正常诉讼需求的作用。在上述邓亚娟案件里，法院仍判决用人单位赔偿原告2000元抚慰金，并宣称该赔偿与邓亚娟所受的损失相符。然而这对于当事人则不够诉讼费，更不用讲因此需要的误工费等其他实际损失。可以认为，我国当前的劳动立法尚未阐明对单位的惩罚，也未直接说明政府在维护平等就业应当发挥的作用。因此造成了在实践中出现取证困难以及较难有效规制歧视者的情形。使得仍将反就业性别歧视停留在白纸黑字的判决中，其判决结果并没有在根本上维护原告被损害的利益。
在中美歧视案件的判决结果差异中，是否存在合理定义“歧视”的评判机制也是非常关键的区别性因素。由于美国反性别歧视的司法实践起步较早，其评价劳动者是否受到不公平待遇的体系也较为完善客观。通常法院在受理就业歧视案件后，都会严格贯彻“真实职业资格”的审理模式，也就是说性别与职业资格之间是否存在直接的关联关系。[20]在该模式下，法院的审判不再受到抽象条款的限制，而将依据转为特定的职业环境。一般认为，只有在雇主有明确证据证明另一性别的劳动者无法安全工作时才满足性别与工作存在直接关联。由此看来，要想证明特定性别的人从事相关职业是不适合的在举证上是十分困难的，该做法加强了对用人单位的性别歧视的抗辩事由限制。这就在实践中限定了歧视的标准，同时将成立要件与个人身体情况和客观的工作特征相结合，给法院在特定案情中的审查提供了事实基础。
纵观上述美国的歧视案件，如施罗尔案，可以发现美国存在变通认定的现象。这主要得益于美国对就业性别歧视实施司法保护的起步较早，已在实践中形成了较雄厚的认定依据。其对相关条款的解释与运用较为彻底，在实施时更注重对当事人根本利益的维护。即以是否不合理地影响了原告的正常工作为参考，无论是直接歧视还是间接歧视，只要客观侵害了当事人的合法权利就应当承担法律责任，此判断依据体现了客观公平的司法原则。然而相比于美国，我国仅在立法以及出台相关法规政策中对性别歧视做了初步的规定，例如一般情况下禁止对女性有额外规定等。虽然这可一定程度为就业性别歧视的裁判结果提供条件，但在诉讼与审判领域仍然对就业性别歧视的认定过窄，仅按当下法律条款中“是否对不同性别的人实施了区别对待”的定义进行对应，缺乏例外规定。这就容易导致用人单位采用更为隐蔽的用人要求将某些特定的性别群体排除在外，使相关司法救济无法作用到个人。