一、公司高管雇员身份识别

公司的高管雇员具有狭义与广义之分。狭义的高管雇员指公司的经理、副经理、财务负责人，不包括公司的董事会和监事会成员；广义的公司高管雇员，指董事、监事或决策机构、监督机构的成员。“从属性”是判断公司雇员的基本特征，雇员在经济地位、信息占有、市场环境等方面是处于弱势地位，因此，必须“从属于”雇主，对雇主负责，按照其计划和指导来行使职责。{1}在分析公司高管雇员的情形下，可采取此类标准来判断公司高管雇员身份，且应当限于我国《公司法》第216条的规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

《公司法》第46条规定了董事会行使公司决策、制定方案、召集会议、聘任经理的权力；同时董事会所具有的独立性使得股东不能直接向董事会发出命令。由此可知，董事会实际上在整个公司是处于核心地位的。根据我国《公司法》的规定，公司高管雇员是由董事会来聘任或解聘的(在此是指狭义的高管)。可见，狭义的高管雇员虽然在公司的日常经营活动中享有广泛的管理权力，但其还是受限于董事会的决议，符合公司雇员“从属性”的特征，因而享有主张劳动合同的权利。而对广义的公司高管雇员来说，董事、监事是由股东选举产生，是以成员性进行工作职责的，董事会、监事会作为公司的机构，作为一个整体，是以机构性进行职责的，是有独立行使职权权利的，股东不能直接向董事会、监事会发出命令，具有一定的独立性，且董事会作为公司的核心机构，对外代表着公司。由此看来，广义的公司高管雇员不符合雇员“从属性”的基本特征，在法律上就很难认定其为“雇员”或“劳动者”。综上，因董事会、监事会和《公司法》规定的狭义高管雇员在工作职责上的差异，产生方式的不同和所享有的权力大小，决定了前者不具备雇员(劳动者)的身份，后者则可以成为雇员(劳动者)，并主张劳动合同的权利。

二、公司高管雇员与普通雇员的身份差别

(一)《公司法》赋予高管雇员广泛的权利

公司高管雇员是公司的具体行为的代表，负责公司的日常经营管理活动，《公司法》赋予高管雇员广泛的权利，如经理主持公司生产经营活动，实施公司经营计划及投资方案等，[1]以此来影响公司的运作。在实践中，董事对董事会和公司的工作职责投入时间是有限的，在于其精力和意愿的有限性。例如，2003年美国公司中董事花在董事会事务上的时间是月均19个小时，2000年在月均20个小时左右，{2}所以，公司高管雇员在理论上虽然受制于公司董事会，从属于其领导，但在实践中享有很大的自主决策权和经营管理权。反观雇员则没有这些权力，其必须“从属于”雇主，对雇主负责，按照其计划和指导，运用其自身技能来行使职责。

其次，高管雇员选聘和解聘方式具有法定性。公司高管雇员是对公司负有较大义务和责任的，因而在其职务的选聘和解聘方式上具有严格的法定性，《公司法》第47条规定的经理等高管雇员由董事会聘任或解聘，且高管的聘任、解聘，不需要理由。而普通雇员，一般是通过公司人力资源部门或者其他管理人员在社会上进行筛选，对象具有一定的普遍性，董事会一般不插手员工的选聘或解聘。

(二)高管雇员享有较高的薪酬

我国台湾地区“劳动基准法”定义了工资：“工资，谓劳工因工作而获得之报酬，包括工资、薪金及按计时、计日、计月、计件以现金或实物等方式给付之奖金、津贴及其他任何名义经常性给与均属之。”{3}从客观上看，公司高管雇员的报酬与劳动者工资是同一法律意义上的给付行为，其日常的工作中的职权行为，就是劳动法中的劳动行为，但这并不意味着高管雇员直接受《劳动法》调整。我国公司高管雇员之薪酬非常高，根据对有关调研报告的分析得出，上市公司董事长平均年薪为66.7万元，总经理平均年薪为67.1万元，涉及国有的上市公司董事长年薪为80万元，总经理年薪为81万元。{4}通常情况下，除了薪酬，高管雇员还可从股票、期权或者公司进行的股权激励计划等其他未来收入中获取薪金，这是由于高管雇员自身对公司承担了较大义务，同时也要承担一定责任风险的结果，因此所付出的精力也比一般雇员多。{5}普通雇员薪酬往往是在一定范围内固定的，就算加上提成、绩效等，其浮动不会太大，是因为其职责的特定性，不用承担像高管雇员所有的义务或者风险。

(三)高管雇员具有较强的个人能力

公司高管雇员对各方面的法律法规比普通雇员更熟悉，因此，在职责行使过程中，有较强的法律意识，对于劳资双方的权利和义务的认知是很清晰的，在纠纷发生时，维权意识普遍较强，法律介入的程度就很低，{6}能够短时间内在公司内部自行处理。若高管雇员涉诉，其会根据自己的知识水平、工作经验等优势，在案件过程中很好地收集证据，理性地对待所涉诉案件，相比于普通雇员来说最终会在诉讼中胜诉率占优势地位。

《劳动法》的制定宗旨在于保护在劳动合同中处于弱势地位的劳动者的权益，构建稳定的劳动社会关系，而公司高管雇员与普通雇员在对其自身权益的保护、享有权力等方面存在差异性，因而不能直接适用《劳动法》等的相关规定，应当与普通雇员在法律适用上有所区别。

三、高管雇员所需规制问题

公司高管雇员在公司的地位相比较普通雇员来说，是处于强势地位的，这个角色定位导致了高管雇员不符合《劳动法》立法的保护在公司中处于弱势地位的劳动人员的宗旨。{7}在上文判断完公司高管雇员身份后，因其与普通雇员存在很大差别，就需要建立特殊规则来适用，而不能直接适用《劳动法》等法律的有关规定。

(一)合同的订立

如前所述，高管雇员符合雇员特征，因此可以作为“劳动者”与公司签订劳动关系合同；另一方面，高管雇员的身份具有双重性，同时高管雇员由于其职务行为，代表公司与普通劳动者签订劳动合同，签订劳动合同是否能够代表其能适用所有的《劳动合同法》中有关劳动合同的所有相关规定，如根据《劳动合同法》第82条，《劳动合同法实施条例》第6条、第7条规定，若高管没有与公司订立劳动合同，可否主张二倍补偿？答案是否定的。首先董事会的聘任行为可视为建立劳动关系的形式；其次，高管雇员自身法律意识、能力较强，未订立劳动合同自身也存在过错，不可将责任全推给公司；最后，高管雇员往往薪酬较高，若可主张二倍工资赔偿，对公司而言是不公平的。

(二)工作时间、加班补偿制度

《劳动法》中规定，劳动者每天工作时间不超过8小时，每周平均不超过44小时，若存在工作时间延长，节假日加班等情况，高管雇员能否像劳动者一样主张加班费用。实践中，公司高管雇员负责公司日常经营活动，需要面对公司的各种复杂事务，导致其工作时间较普通雇员来说较长，具有不确定性，且公司与高管雇员约定的薪酬也较高，因此，若《劳动法》中规定的工作时间规则及加班补偿制度适用于高管雇员，会出现高管雇员利用职权的便利制造加班等虚假事实，抑或是将属于本职工作的时间作为加班时间来获取《劳动法》规定的加班补偿费用，这就会导致不公平现象及法律纠纷的发生，同时将会进一步损害公司及其他利益相关者的权益。

(三)劳动合同的解除和终止

董事会聘任或解聘公司高管雇员是否需要理由，在实践中并未有统一的标准。由前述我们可得知，狭义的公司高管雇员是符合雇员特征的，因此被解聘就符合雇员被解雇的事实。但高管雇员在公司在职时，掌握公司大量的信息，被解雇后，是否允许高管雇员复职，也需要法律予以明确的规定。在实践中还会出现高管雇员在与公司的劳动合同中约定了无过错的解约赔偿金，但此赔偿金是远远高于劳动合同法规定的标准的，{8}就会造成公司为了维护其利益，维系公司人力资源的稳定性，在与公司高管雇员签订合同时，经常约定高额的违约金。当高管雇员利用职务行为来损害公司利益，或者因其他违约行为而受到解雇后，其受到的损失相较于普通雇员来说较大。

四、公司高管雇员劳动法上特殊规则适用的构建

如前文所述，公司的高管雇员在身份上存在着双重关系，不仅是劳动关系的一方当事人，更是作为公司的代表行使着权力，在对外代表公司进行经营管理活动时，具有优先级色彩；相对于用人公司而言，具有平等性色彩。因此，高管雇员不能直接适用《劳动法》《劳动合同法》《劳动基准法》等法律的规定来调整其劳动关系，应在相应的特殊事项上对其适用一套有别于一般雇员的特殊规则。

(一)高管雇员劳动关系之原则性规定

高管雇员在身份上同时具有劳动者和公司高级管理人员的身份，然而我国《劳动法》与《公司法》在公司高级管理人员在劳动关系的法律适用上存在着缺位，这就亟需对此进行规制，做出原则性的规定，明确高管雇员地位关系，指引法院、利益相关人一步步进行法律的适用。因此，建议首先在《公司法》中明确高管雇员的劳动关系地位，在第六章高级管理人员的资格和义务规定之后作出如下条款的规定：“公司高级管理人员属于《
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