一、引言

近年来，随着共享经济的迅猛发展，其不同于传统的用工方式使得如何保护身在其中的劳动者的正当权益成为世界各国劳动法的一个新难题。[1]与很多国家的劳动法（或雇佣法）一样，在我国现有的劳动法框架下，劳动者要么与用人单位形成劳动关系，签订劳动合同，获得五险一金的社会保障，并享有劳动法赋予的带薪休假、加班工资、就业保护等各种权利；要么与后者形成劳务关系，成为所谓的自由职业者或自雇者，不享有任何劳动权利。

中国电子商务研究中心所发布的《2018年度共享经济发展报告》显示，我国共享经济的市场规模已达到49, 205亿元，其中参与提供服务的人数为7, 000万，平台就业人数为716万。[2]未来这个数字可能会继续增长。其中很多劳动者无法被归入传统的劳动关系中，基本处于无任何权利保障的状态。[3]但事实是，无论法律如何定义，平台经济中的劳动者都是通过劳动谋生存的人，是人就应该享有基本人权，并且国际人权法中的权利概念本身即包含了个人权利和公共利益之间的平衡。因此，在讨论解决模式时，以权利为本位的进路（rights- based approach）是一个必须有的角度，也是一个可以解决如何在保护劳动者和平台发展之间保持动态平衡的现实路径。与平台经济劳动者最相关的人权是社会权利。

劳动者在与平台的关系中处于弱势，极易受伤害，如有损身心健康的超长工作时间、劳动过程中受伤等。但如果把从业者全部按劳动关系来保护，也是不现实的，这会扼杀平台经济的活力，最终使劳动者失去就业机会，影响其生存权。因此，从权利保护的角度来看，以这种“全有或全无”的零和方式来对待平台经济中的劳动者显然是不合理的。

对此，我国学术界也积极回应，并产生了一批学术成果。目前国内的学术讨论主要集中于劳动者与平台之间法律关系的性质问题以及寻找既能保护劳动者正当权益又能使平台经济可持续发展的解决路径。[4]对于解决路径问题，我国学术界提出了不少新的思路。比如，王全兴和王茜提出要从现有劳动法的二元框架转向三元框架，重点保护社会保险（尤其是工伤）、劳动基准（尤其是职业安全卫生基准）以及公共就业服务三个方面。[5]丁晓东提出采用功能主义的进路，对不同的平台企业适用不同的劳动者保护责任，或者以国家激励企业提供有效保护，即“公私合作”的助推型规制方式来处理劳动者与平台之间的劳动关系。[6]综合各种学术观点，可见学界正在形成某种共识，即我国现有的“全有或全无”式的劳动法二元框架已经无法保护平台经济以及其他新型用工模式下的大量劳动者，因此必须突破现有的法律框架，寻找新的出路。而在劳动关系和劳务关系之外创设第三类劳动者是被建议和实践的解决路径之一。在全球范围内，很多国家也开始创设第三类劳动者的制度实践。对此，我国学者肖竹做了很好的比较法研究，并指出中国劳动法应在甄别和规范“隐蔽性雇佣”的基础上，以“劳动权利的具体化扩展”作为基本思路。[7]

本文在对各种理论与国家实践比较分析后认为，美国学者提出的“独立劳动者”（independent worker）概念与理论框架更贴近以权利为本位的进路，既存在国际法的法律依据，又符合平衡劳动者保护和平台经济可持续发展的立法目的，也具有可操作性，因此对中国最有借鉴意义。本文尝试在美国学者的“独立劳动者”理论的基础上，结合中国的法律和社会经济现状，以国际人权法中关于社会权利的理论与标准和国际劳动组织（ILO）核心公约为法律依据，提出一种适合我国国情的保护平台经济“第三类劳动者”的新思路。

二、独立劳动者理论

（一）独立劳动者理论概述及其理论基础

美国前劳工部长、康奈尔大学塞斯?哈里斯（Seth Harris）教授和同事阿兰·克鲁格（Alan Klueger）教授提出在“雇员”（employee）和“独立承包商”（independent contractor）之间创设第三个类别“独立劳动者”。[8]因为这类劳动者不适用美国雇佣法里“雇员-独立承包商”的二分法。这类劳动者无法被认定为是雇员，因为他们并不在经济上从属于某一特定的雇主而同时他们在工作时间方面有着一定的自主权；他们也无法被认定为是独立承包商，因为他们没有自主议价的权利，同时他们也多少受到雇主的控制。这些特征使得他们陷入了难以被分类的“灰色地带”。因此，哈里斯教授和克鲁格教授提出为“独立劳动者”单独设立一个类别并且给予他们单独的保护。[9]

“独立劳动者”理论的基础主要来自于法经济学理论和工作场所社会契约理论。从法经济学的角度来看，法律的不确定性所带来的后果是法律适用错误的概率上升，而法律适用错误将会导致法律系统运作的低效率。这种低效率表现在，人们需要投入更多的资源来抵消法律适用错误所带来的不良影响。若将平台劳动者强行依照美国现行雇佣法的“雇员—独立承包商”二分法进行分类，很可能导致平台劳动者的“错误分类”。而错误分类的结果是平台劳动者需要通过大量的诉讼来维护自身的权益，对劳动者来说这是一种高成本的维权方式，而对于平台来说也会使其运营陷入低效中。“独立劳动者”能够从一定程度上解决“错误分类”所带来的低效。通过为平台劳动者单独划分类别并给予特殊保护，可以为这些平台劳动者提供适合其特征的保障。从独立劳动者的角度看，由于他们和雇员一样缺乏独立的议价能力，他们需要政府和雇主提供社会保障。从雇主的角度来看，由于雇员和独立劳动者相比，独立劳动者能够创造与雇员相近或相同的效益但在成本上独立劳动者要少于或等于雇员，因此雇主为了企业的可持续发展与长期效益，会倾向于降低将独立劳动者错误分类为独立承包商的动机。用哈里斯教授的话说，“‘独立承包商’和‘雇员’就像支撑帐篷的两个杆子，只有这两个杆子必然会导致帐篷无法稳定站立，也无法抵御强风，‘独立劳动者’正是稳定帐篷的第三根杆子”[10]。

社会契约是霍布斯、洛克和卢梭等提出的概念，所指的是人们让渡适当的权利给“政府”这一共同体，由政府利用人民所让渡的权利来构建令人民获得最大利益与福利的机制。这个机制的目的一方面是为了规制人民与政府的关系，另一方面是为了保障人民与政府的共同利益。工作场所社会契约理论借用了社会契约这一概念。如果纯粹从合同角度来说，雇主支付报酬以换取劳动者的劳动或服务，而劳动者则有义务提供自身的劳动来换取报酬，这是一种劳资双方达成的经济契约。但是，雇佣合同的阶级性更为明显，资方和劳方有着明显的区分。在工作场所社会契约的概念下，雇佣合同实际上是为了达成劳资双方的共同利益而形成的互惠协议。无论是资方还是劳方，双方都提供了自身的资源（资方提供资金与资源，劳方提供劳动力）以达成共同利益。工作场所社会契约并不以订立劳动合同这一形式要件作为生效条件，只要雇主和劳动者之间存在实质的提供劳动和支付报酬的关系，那么工作场所社会契约即对双方有效。[11]工作场所社会契约体现在一种动态平衡上，这种动态平衡指的是工作效率的提高与员工的权利保障之间的平衡。因此，在工作场所社会契约下，员工的权利保障是与工作密不可分的。[12]远离危险的工作场所、集体谈判权利以及受到平等对待的权利都是劳动者应有的权利。为这些平台劳动者创造“独立劳动者”这一新类别是为了也将其纳入工作场所社会契约的保护之中，使得他们不被错误分类为独立承包商而失去身为劳动者所应当享有的基本权利。

（二）独立劳动者的保障内容

根据哈里斯和克鲁格的阐述，“独立劳动者”理论为独立劳动者所提供的保护主要有以下几个方面。

1.组织和集体谈判权

美国《联邦劳动关系法》赋予了雇员与雇主进行集体谈判的权利。[13]根据《反托拉斯法》规定“任何以垄断或者可能产生垄断的个人、贸易或各种形式的联合都会被宣告违法”[14]。而具备单独议价能力的独立承包商以集体谈判的形式结合极有可能产生垄断，所以为了防止垄断风险，独立承包商不享有集体谈判权。但是，独立劳动者不具有单独的议价能力，其与独立承包商在商业中的性质完全不同，因此不具有产生垄断的风险。平台或雇主能够对独立劳动者所从事的业务的价格有决定权，从这个角度来看，独立劳动者与雇员的地位更相类似。哈里斯和克鲁格认为，独立劳动者若组织集体谈判，其在法律上的性质更近似于工会。[15]

2.反歧视法保护

美国的《民权法案》和《雇佣年龄歧视法》等法案赋予了雇员不因种族、性别、年龄和残疾等原因受到歧视的权利。[16]然而，雇员以外的劳动者并未被纳入这些反歧视保护中。在没有违法成本的情况下，雇主可以任意对独立劳动者进行不合理的差别对待。而独立劳动者在遭遇歧视而无法工作或改善工作条件时，他们将陷入无法可依的困境。因此，独立劳动者应当被纳入反歧视法的保护框架中。[17]

3.社会保险

在美国的社会保险体系下，雇员可以获得联邦层面的保护，例如每周最高工时限制和失业保险，雇主也有义务为雇员提供工伤保险和医疗保险等。但是，这些社会保障待遇是独立承包商无法享有的。[18]而独立劳动者在社会保险方面无法适用雇员或独立承包商的任何一种归类。因为若独立劳动者被认定为雇员，那么将会为雇主带来过高的社会保险成本，并且部分仅提供兼职劳动的独立劳动者可能利用“雇员”的身份进行恶意寻租，即以独立承包商的实质身份获取雇员的保障[19]；若独立劳动者被认定为是独立承包商，那么这些劳动者就不能享受任何社会保险，并遭受平台的无情剥削。为解决这样的两难局面，独立劳动者这一新的分类应当获得相应的社会保险。但是，这一类社会保险并不是无差别地给予所有的独立劳动者，也不是由雇主全额负担。哈里斯和克鲁格提出，全职工作超过一定期限的劳动者有权利享有联邦政府和雇主提供的社会保险，同时，劳动者也需要自行承担部分比例的社会保险。[20]设定期限作为划分标准不但能够防止部分独立劳动者利用平台进行恶意寻租，而且也能够给予全职劳动者保障，而要求劳动者承担部分比例的社会保险一方面减轻了雇主在劳动力成本上的负担，另一方面也赋予了劳动者自主选择是否参保的权利。

（三）对独立劳动者理论的评价与分析

美国有不少学者对于“独立劳动者”理论持反对意见。有学者认为，设立“第三类别”无法从本质上解决问题，因为新的劳动者类型划分会使得劳动者错误分类的问题加剧。该学者认为，尽管意大利、日本、西班牙和加拿大等国家创造了对中间类型劳动者的分类以及针对该类型劳动者的保护，但各个国家对这一类型的劳动者的认定方式有着较大的差异，“这些劳动者的检验和判断比对雇员的身份的控制和检验还要复杂”[21]。因为建立第三类别的国家是根据劳动者对平台具有强烈的“依赖性”，为保护这样的劳动者才提出的新类别。但诸如Uber这样的平台，劳动者常常在许多平台上来回切换，显然不满足“依赖性”的标准，于是设定这样的新类别未必符合实际情况。同时，如何确定“依赖性”以及怎么样确定判断“依赖性”的标准仍旧是一个难题。还有学者认为，应当直接将Uber等新型平台经济下的劳动者纳入劳动法的保护范围内，保障其在公法下的权利。[22]

本文认为，“独立劳动者”这一分类能够解决劳动者错误分类所带来的混乱与低效而非加剧这种情况。首先，新的劳动者类别划分所要打破的是“全有或全无”下僵硬的“二分法”划分模式，而先进行特殊分类再提供特殊保护的模式也能够在最大程度上降低错误分类的概率。其次，“依赖性”的标准如何制定并不是增加“独立劳动者”这一分类的阻碍。美国加州法院在著名的Uber案中采用的Borello测试标准所提出的认定劳动者的十三个测试要素表明了劳动关系可以也应当从多种角度并且综合多个要素来进行判断。[23]“依赖性”标准也同样需要综合多个要素来进行综合考量，其本身就是复杂多样的。因此，尽管“依赖性”标准在各个国家有所不同，并且也难以简单量化，但这并不妨碍“独立劳动者”这一类别的设立。“依赖性”标准可以在实践中不断细化。最后，如上文所述，若直接将“独立劳动者”纳入到雇员的类别中直接给予劳动法的所有保护，会加大平台运营的成本，也有可能使得部分独立承包商会通过恶意寻租的方式来获得其不应当获得的保障。[24]

部分学者对“独立劳动者”理论即为平台劳动者等新型劳动者单独分类并给予特殊保护持赞同态度。有学者认为，现有的劳动法有必要扩充新的保护主体以解决全职执业的新型劳动者无法受到保护的问题，为这些新型劳动者单独分类是对他们进行保护的必要条件。[25]还有学者认为，考虑到新型劳动者既具备雇员的部分特征也具备独立承包商的部分特征，为他们单独划分类别设立中立性质的保护更为公平。[26]

本文认为，独立劳动者相对于雇员所拥有的较高的自主性并不能与他们对雇主不具有依赖性混为一谈，正是因为独立劳动者拥有这样的特殊性质，他们并不适合既有的“二分法”框架。有法官针对独立劳动者的情况做了一个巧妙的比喻：“若将这类新型劳动者划入‘雇员’或‘独立承包商’任何一个项下，就好比将一个方形的螺丝钉塞进两个圆形的孔中”[27]。可见，单独分类并给予特殊保护的方法是可取的。

应当看到，独立劳动者理论开出的权利清单主要基于美国国内法及其法理学，虽对于中国来说有借鉴意义，但是尚缺乏足够的实在法基础。国际人权法和国际劳工组织核心公约则提供了这样的国际实在法基础。并且，无论平台劳动者处于何种法律地位，其作为人权的享有者这一点使得以权利为本位的进路可以适用于任何国内法的分析框架。

三、国际人权法中的社会权利与国际劳工组织核心公约

从权利保护的角度出发，平台经济中的劳动者当然应该享有所有的基本人权。从劳动法的角度来看，主要涉及的是国际人权法意义上的社会权利，包括工作权和与工作相关的社会保障权。而权利内容的具体标准主要见于联合国制定的国际人权法律文件、区域层面的人权公约，以及被称为国际劳工组织（ILO）人权公约的关于就业歧视、禁止童工、强迫劳动和工会权利的八大核心公约。

（一）国际人权公约中的工作权和社会保障权

在联合国层面，《世界人权宣言》第23条、《经济、社会及文化权利国际公约》（以下简称《经社文公约》）第6-8条、《消除对妇女一切形式歧视公约》第11条、《消除一切形式种族歧视国际公约》第5条以及《残疾人权利公约》第27条等，对工作权均有明确的规定。其中，我国也批准的《经社文公约》第6-8条被公认为是对工作权最全面的规定。[28]

总的说来，工作权应该理解为“体面工作的权利”（right to decent work）。作为国际人权法所保护的一项权利，我们可以分别从狭义和广义的角度来理解工作权。

狭义的工作权主要指《经社文公约》第6条的内容，即个人有权获得工作、自由选择工作并保持工作的权利。通常包含了以下的因素：获得就业的权利（劳动力市场上有足够的就业岗位，国家促进充分就业）；平等就业的权利（不受就业歧视的自由）；自由择业的权利（不受强迫劳动的自由以及可以自由地离职和转换职业）；获得就业服务和就业培训的权利；获得就业保障的权利（不受任意解雇的自由以及享有稳定的就业）。需要强调工作权并不仅仅限于就业权。工作是一个大于就业的概念。根据《经社文公约》第6条的措辞，工作权“包括了人人有机会通过工作谋生的权利”。“谋生机会”实际上就是指有收入的就业。“包括”一词表明，工作权的概念并不限于就业权。此处的“工作”涵盖了所有形式的工作，包括独立性工作（independent work）和工资依赖性工作（dependent wage-paid work）等。[29]显然，工作权中的“工作”也包括所谓“非正规”就业，完全可以涵盖今天平台经济中劳动者从事的各种类型的工作。

广义上的工作权还包括《经社文公约》第7条和第8条的内容，即公正和良好的工作条件（just and favorable working conditions）以及工会权利。具体而言，第7条包括报酬、安全卫生的工作环境、平等升职机会、休息、闲暇、合理的工作时间与带薪休假等工作中的权利；第8条则包括组织及加入工会的权利、工会成立联合会、自由行使职权、罢工等权利。[30]我国在批准该公约时对第8条作了解释性声明，即第8条第1款的适用应符合中国宪法、工会法和劳动法。[31]

社会保障权也由多个国际人权文件加以保护，其中《经社文公约》第9条规定的较为详细。而在解释公约第9条规定的社会保障的具体标准方面，则可参考国际劳工组织第102号公约。[32]社会保障不仅仅限于与就业相关的社会保险，也包括按需求建立的由国家财税支持的社会救助与福利。

需要强调的是，在国际人权法中，以上权利对应的义务承担者是国家而不是雇主，虽然国家可以通过立法等手段要求雇主承担相应的义务。对于平台劳动者来说，以上权利仍然适用，但国家在采用何种措施来保护这些权利方面具有较大的自由裁量权，需要考虑到平台经济的用工特点等情况。比如，国家可以通过劳动立法、劳动监察等传统手段要求和监督平台为劳动者提供安全卫生的工作环境，但在劳动时间、社会保障方面则需要国家开创新的规则模式来保护平台劳动者的权利。

（二）国际劳工组织八大核心公约

1998年，国际劳工大会通过了《工作中的基本原则和权利宣言》（ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work），表明了成员国尊重和保护四项工作中的基本权利的决心：结社自由和集体谈判权、消除所有形式的强迫劳动、废除童工以及消除就业歧视。大会也确定了保护这些基本权利的八部核心公约：第29号《强迫劳动公约》（1930）和第105号《废除强迫劳动公约》（1957），第87号《结社自由和保护组织权利公约》（1948）和第98号《组织和集体谈判权利公约》（1949），第100号《同工同酬公约》（1951）和第111号《就业和职业歧视公约》（1958），第138号《最低就业年龄公约》和第182号《最恶劣形式童工劳动公约》（1999）。[33]

这八个公约也因此被称为国际劳工组织人权公约。我国批准了其中保护平等就业和童工的四个公约，即第100号、第111号、第138号和第182号公约。[34]对于其他四个公约，我国可能由于不接受国际劳工组织设立的具体标准而没有批准，但是通过批准《经社文公约》中对免于强迫劳动的自由和工会权利的保护而承认了这两项基本权利。这些权利对于平台劳动者都是适用的。

四、平台经济“第三类劳动者”社会权的主要内容

（一）“第三类劳动者”的甄别：从“从属性”到“依赖性”标准

综上所述，我国对于平台劳动者也可以进行三元划分，并分别根据其类型给予保护。这样的方式能够为平台中的劳动者提供符合其自身情况的合理保障。

根据独立劳动者理论，平台中的劳动者可以依照以下几个要素进行划分：（1）提供劳动的持续性；（2）劳动者对于企业在经济上的依赖性；（3）劳动者受到雇主监管的强度；（4）劳动者对于企业组织构成的重要性程度。选取这四个要素的原因在于，这四个要素能够综合反映出劳动者的从属性，无论是组织上的从属性还是经济上的从属性，或者是从属性的强弱，都能够通过这四个要素来进行判定。换言之，新型劳动者应当被划分为哪一类型都取决于这四个要素中某几个要素的强弱或有无。

长期以兼职方式在平台提供劳动的新型劳动者，其提供的劳动的持续性程度较低，对于企业在经济上的依赖程度不高，受到雇主一定程度的监管并且不属于企业组织构成的重要部分。对于这一类型的劳动者应当被划分为“灵活就业人员”，由民法提供保护。

长期固定在某个平台提供劳动的新型劳动者，其提供劳动的持续性程度较高，劳动者依靠从平台获取的收入作为其主要生计，所以对于平台有较强的依赖性，而长期提供劳动的劳动者受到雇主的监管的频率较高同时强度较大。这些为平台提供长期劳动的劳动者已然成为了平台运行的不可或缺的部分，因此这些新型劳动者应当被划分为“职工”，他们应当拥有劳动法给予传统雇员的保障。其他在经济上的从属性表现较强但组织上从属性表现较弱或组织上的从属性表现较强但经济上的从属性表现较弱的劳动者，可以被划分为“第三类劳动者”给予保护。

（二）“第三类劳动者”保护的权利清单

我国现行劳动法把“第三类劳动者”排除在外，因此此类劳动者的权利清单的法律渊源主要来自宪法和国际法。我国《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”2004年修订后的《宪法》第
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