一、港澳台及各国关于试用期解除的理论及法律规定

1. 香港

针对试用期员工的解雇，香港《雇佣条例》第九章“终止雇佣合约”规定：解除双方的雇佣关系。在试用期的第一个月，即时终止合约的，雇主无须通知期且无须支付代通知金；在试用期的第一个月之后，雇主只要按约定通知期（没有约定通知期的，至少提前7天）通知雇员或给予替代通知金，即可解除与雇员的劳动关系。[1]

2. 澳门

澳门《劳动关系法》第十八条“试用期”则规定：在试用期内，任何一方均可无须提出理由而终止合同，且无权收取终止合同的任何赔偿。除下列情形之外，试用期内终止合同无须预先通知：（一）双方有如此的书面协定，但协议中规定的预先通知期不得超过本法律为试用期以外的终止劳动合同而订定的预先通知期间；（二）试用期已持续超过九十日，则双方须提前七日作出预先通知。另外，雇员的年资由试用期开始之日起计算。[2]

3. 台湾

在我国台湾地区，调整劳动关系的法律主要为《劳动基准法》及《劳动基准法施行细则》，其虽在1936年公布《劳动合同法》但至今并未实施。现行《劳动基准法》及《劳动基准法施行细则》中并未对“试用期”作出明确规定，因此在无试用期规定的条件下，“试用期”员工即为劳工，根据2019年5月修订的《劳动基准法》，有下列情形之一者，雇主可以预告劳工终止劳动契约：歇业或转让时；亏损或业务紧缩时；不可抗力暂停工作在一个月以上时；业务性质变更，有减少劳工之必要，又无适当工作可供安置时；劳工对于所担任之工作确不能胜任时。[3]提前“预告”的期限规定如下：继续工作三个月以上一年未满者，于十日前预告之；继续工作一年以上三年未满者，于二十日前预告之；继续工作三年以上者，于三十日前预告之。若雇主未提前告知，将需支付相应工资。[4]劳工有下列情形之一者，雇主得不经预告终止契约：一、于订立劳动契约时为虚伪意思表示，使雇主误信而有受损害之虞者；二、对于雇主、雇主家属、雇主代理人或其他共同工作之劳工，实施暴行或有重大侮辱之行为者；三、受有期徒刑以上刑之宣告确定，而未谕知缓刑或未准易科罚金者；四、违反劳动契约或工作规则，情节重大者；五、故意损耗机器、工具、原料、产品或其他雇主所有之物品，或故意泄漏雇主技术上、营业上之秘密，致雇主受有损害者；六、无正当理由继续旷工三日，或一个月内旷工达六日者。[5]

4. 美国

美国的《劳工法》从认为受雇人群处在弱势地位的角度，对雇员的安全、工资和福利等作了充分的考虑，有关劳资关系的法律都对劳方利益予以严格保护。

在美国劳动法律的框架下，绝大多数情况下没有试用期（在实践中，由工会代表的美国雇员通常被某一包括试用期约定的集体协议所覆盖，试用期的期间通常在30至90天之间。[6]），工作一小时就要按商量好的数字付给工资。与此同时，美国的雇主也受到相应的法律保护，他们拥有对自己职员的招聘和解雇权。只要有正常的理由，政府执法部门并不轻易干预。对于经济性裁员等较大规模的解雇行为，只要提前申报劳工部即可，不受雇员诉讼和国家的制裁。在美国工商业界普遍存在的共识认为，雇主和主管部门掌握有解雇自由，是企业具有经济活力、竞争力和安全环境的保证。[7]

5. 德国

德国《民法典》规定，试用期的最长期间是6个月；且一方想要终止劳动关系的，应当提前两周通知另一方。德国的劳动合同依期限可分为长期劳动合同、短期劳动合同（不超过2年）和试用期工作关系等，其中，长期劳动合同即2年期以上的劳动合同就可以约定最长达6个月的试用期。

德国《非全日制和固定期限劳动合同法》虽然只规定：固定期限劳动合同中不能约定试用期，无固定期限劳动合同才可以约定试用期，但试用期不得超过6个月。但这个范围显然远大于我国的规定（我国在实务中适用固定期限劳动合同的占绝对多数）。当然，在德国，尽管固定期限劳动合同没有试用期一说，但企业一般还是可以通过调整劳动合同期限来代替试用期，如先签订1个月的固定期限劳动合同。此外，依据德国《职业培训法》规定，对于进修关系的人员是必须约定试用期的，而且，还可以随时不必遵守解除期限而解除劳动关系。[8]

6. 法国

对于试用期的期限，法国《劳动法典》规定：工人和员工的试用期最长是2个月；部门主管和技师的试用期最长是3个月；干部的试用期最长是4个月。试用期的最长期限是4个月，但是可以延续一次，所以法国的试用期最长为8个月[9]。另外，《劳动法典》还规定：劳动合同期限为6个月的，按照劳动合同期限1周试用期为1天的方法计算，最长不得超过2周；劳动合同期限为6个月以上的，试用期为1个月。

此外，试用期内雇主提前解除劳动关系需要提前告知雇员的时间和雇员的工作时间有关。根据《劳动法典》，如雇员工作时间少于8天，至少提前24小时通知雇员；如雇员工作时间8天至1个月，提前48小时；如雇员工作时间超过1个月，提前2周；如雇员工作时间3个月以上，提前1个月。

7. 日本

在立法层面，日本拥有较为完善的劳动立法体系，统称为“劳动三法”的《劳动组合法》、《劳动关系调整法》和《劳动基准法》（又译《劳动标准法》）奠定了日本劳动立法的基础。《劳动基准法》中并无关于试用期的直接规定。但新毕业生在一定期限内，一般是1至6个月，是以试用劳动者的身份受雇。由此可见，在日本试用期最长也可以达到6个月，且试用期的解除具有严格限制，是否合法，要视有无合法地行使了解除权而定。其判例法表明，依照解除权保留的意图和目的，对这一问题（“不符合录用条件的”）做出判定的主要标准有三条，即解除是否有客观理由，并具有社会适当性，且雇主事先不知或不可预见解除事由。[10]

二、中国现行法律对于“试用期解除劳动合同”的规定

（一）法律规定

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”第三十九条第一项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……”

《劳动法》第二十五条第一项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……”

《劳动合同法实施条例》第十九条第二项规定，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的……

（二）对于试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同的理论、观点

从试用期的立法本意而言，试用期是用人单位对新招收的劳动者进行道德品质、劳动态度、工作能力、身体状况等进一步考察的时间期限。劳动合同约定试用期，给予了劳动者和用人单位双向选择的机会，通过试用期劳动者可以了解用人单位的工作岗位、工作要求是否适合自己，如果发现不符合自己的要求和预期，劳动者可以辞职；而对于用人单位而言，通过试用期可以进一步了解、考察新招录的劳动者是否符合录用要求和招录预期，为下一步转正录用提供参考依据，如果在试用期发现劳动者不符合录用条件，可以依法解除劳动合同。

用人单位以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同在实体上需满足三个条件：一是用人单位有明确的录用条件；二是用人单位将录用条件明示并且告知劳动者；三是用人单位证明劳动者存在不符合录用条件的事实。

有观点认为，对于试用期解除时的用人单位的举证责任，考虑到试用期具有一定的考察性质，所以该段期间内用人单位解除依据的认定标准可以相对要求较低。如用人单位确有证据证实员工的行为、条件与用人单位的录用标准或一般要求有悖，应认定已经符合解除劳动合同的要求。如用人单位举证不足，需要承担违法解除的法律风险。

也有观点认为，在试用期内，公司有权对员工是否符合录用条件进行评估，员工不符合录用条件或者未通过试用期评估的，公司有权立即解除本合同，无需通知期。公司可以对员工在试用期的工作及相关事项进行考核，通过试用期考核是员工录用条件之一，未通过考核的，公司可以解除劳动合同。公司有权自主决定试用期考核的方法、制度以及评估方式，员工不同意公司的考核方法的，应在相关考核方法实际执行之前书面提出，在此之前未提出的，视为同意。

还有观点认为，对于试用期内的解除，法律规定试用期就是给予用人单位与劳动者一段互相考察期和一个双向选择的机会，从而保证转正后劳动合同可以更好地履行，因此若双方是在试用期解除劳动合同，劳动合同试用期的解除条件不应过于严苛是法律规定的本意，在试用期内，不应过分强调继续履行。

（三）北京市对于试用期内不符合录用条件解除劳动合同的裁判口径

2017年4月24日，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会联合发布《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》，其中第十一条规定“用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的，如何处理？

用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。

用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。

就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：

（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；

（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；

（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。

三、试用期内不符合录用条件解除劳动合同相关案例参考及裁判观点总结

关于试用期内不符合录用条件解除劳动合同的案例，经搜索”中国裁判文书网“相关司法判例，我们选取有一定代表性的判例，并提炼有关观点，供参考。

【判例1】国发节能环保发展集团有限公司与锁艳春劳动争议二审案

一审法院：北京市西城区人民法院

二审法院：北京市第二中级人民法院

案号：（2018）京02民终6479号

判决时间：2018年7月26日

判决书原文：

法院判决观点（摘要）：

1. 公司向法院提供双方签署的《常务副总裁岗位说明书》及《2017年度经营管理目标任务书》，《新员工试用期考评表》、《试用期综合考评意见》，证明员工未能通过试用期考核，不符合录用条件。员工向法院提交《常务副总裁述职报告》证明在职期间能胜任工作，不存在不符合录用条件的情形。该《述职报告》回顾了员工在工作统筹、合作交流、项目开发三个方面的工作内容和成果，其中项目总拟投资额约9.3亿元。公司认可该《述职报告》真实性，但称《述职报告》中项目总拟投资额约9.3亿元，没有达到15亿元的目标，且项目未立项，也没有得到政府批复。员工未提交证据证明上述项目符合立项条件。

2. 公司认为员工存在简历造假，不符合录用条件，并就此提供了《应聘申请表》、《员工登记表》及录音资料。《应聘申请表》和《员工登记表》显示2011年1月至2015年12月，员工在同方公司任职副总经理。员工保证所填内容的真实性，若有虚假及隐瞒，愿接受被解除劳动合同的处罚。复试结论部分综合评语认为有多年环保行业高层管理经验。公司称录音资料为其委托的第三方公司与同方公司人力资源经理魏某电话录音，其中魏某称员工是2012年9月26日入职同方公司，2015年1月20日离职，任职业务部的投资总监，属于中层管理人员。员工认可《应聘申请表》、《员工登记表》的真实性，但称简历瑕疵不构成解除的理由，对录音材料的真实性不予认可。

3. 一审法院认为，关于解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，双方签订《常务副总裁岗位说明书》、《2017年度经营管理目标任务书》约定了锁艳春的岗位职责及年度经营管理目标任务，其中《2017年度经营管理目标任务书》明确约定责任期限为2017年4月24日至2017年12月31日，责任指标大部分进度计划为全年，公司对员工进行考核时间为2017年9月，未达到考核终止期限，同时公司亦未提供证据证明考核非主观性评价相关项目扣减分数所依据的事实，故该考核结果缺乏合理性。另公司提交的《新员工试用期考评表》、《2017年5-9月份岗位目标任务完成情况考评表》、《锁艳春先生试用期综合考评意见》均为公司单方制作，未经员工签字确认，亦未送达员工，故公司应对此承担不利后果。公司称员工存在简历造假行为，不符合录用条件，但公司向员工送达的《终止试用期通知书》中并未以此作为解除劳动合同的事由，故法院对公司该抗辩不予采信。综上，公司单方与员工解除劳动合同的行为不符合法律规定，已构成违法解除劳动合同，公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。

4. 二审法院对于解除劳动合同的赔偿金有不同的看法。双方签订《常务副总裁岗位说明书》、《2017年度经营管理目标任务书》，其中《常务副总裁岗位说明书》明确了员工的具体职责、工作责任、关键任务绩效考核指标等。《2017年度经营管理目标任务书》约定了员工的2017年度的6类责任指标，并在其附件中明确了每一项指标的具体项目、目标值/工作要求、权重、考核标准、考核依据等。员工认可上述证据的真实性，故本院认定公司对员工的工作岗位录用条件和绩效目标有明确的考核标准和依据。《2017年度经营管理目标任务书》虽约定责任期限为2017年4月24日至2017年12月31日，但由于员工的试用期于2017年10月23日届满，公司在试用期满前对员工进行考核以确定其是否符合录用条件，是试用期的应有之意，故公司于2017年9月底对员工进行考核，并无不当。公司组织考评小组，在安排员工进行述职后，出具综合考评意见，并将《2017年度经营管理目标任务书》中确定的6类责任指标细化为14项指标/任务，按照《2017年度经营管理目标任务书》中约定的权重、考核标准和完成情况等逐项确定分值，并得出最终考评得分和评价等级，上述考核流程和方法符合双方约定，且比较公平合理，由此得出的考评结果可以作为公司判断员工试用期是否达到录用条件的依据。员工虽不认可考评结果，但其提交的述职报告等证据不能证明考评结果与其实际工作业绩不符，故本院认定公司提交的《新员工试用期考评表》《2017年5-9月份岗位目标任务完成情况考评表》《试用期综合考评意见》能够证明员工试用期不符合录用条件，公司以此为由解除双方劳动合同符合劳动合同法第三十九条第一项规定，不属于违法解除劳动合同，无需向员工支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院对此处理错误，本院予以纠正；关于年终绩效工资问题。双方在《录用通知书》中明确约定年终绩效12万元，《2017年度经营管理目标任务书》第五条考核办法中约定”考核评价结果应用于责任人月度、年度绩效工资发放“，并约定对本年度出现辞职、解聘及其他原因中途离职年终已不在岗等情形的，不予发放年终绩效工资。上述约定表明，员工的绩效工资不是固定发放的劳动报酬，而是属于激励性质的劳动报酬，应根据其考核评价结果确定是否具备发放条件。双方劳动合同解除系因员工不符合录用条件，其本人的述职报告和公司的考核结果均表明员工未完成任何项目开发合同签署，故员工不符合年终绩效工资的发放条件，公司请求判决不支付该款项，本院予以支持。一审法院对此处理错误，本院予以纠正。

【判例2】达芙妮投资（集团）有限公司上海分公司与金碧华劳动争议一审案

一审法院：上海市青浦区人民法院

案号：（2015）青民四（民）初字第923号

判决时间：2015年10月14日

判决书原文：

法院判决观点（摘要）：

1. 因《员工违纪行为处理规定》规定为”每月度统计亦不得低于劳动合同约定标准“，但双方劳动合同中仅约定了”试用期内出勤率不低于90%“，并未对试用期内的单月出勤率做出约定，故公司对此解释为试用期内的单月出勤率不得低于90%的主张，本院不予采纳。

2. 员工2015年1月13日至1月23日期间经公司批准所休的婚假及年休假为法定假期，不应计入缺勤，而其1月26日至2月3日虽休了病假，但试用期内出勤率亦未低于90%，故公司以此为由主张员工不符合录用条件，本院不予采纳。

3. 公司于2015年2月3日以员工不符合录用条件为由单方解除与员工的劳动合同，缺乏依据，违反了《劳动合同法》的规定，现员工要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同，故公司应从2015年2月4日起恢复与员工的劳动关系，继续履行劳动合同。

【判例3】徐嘉成与阿博茨德（北京）科技有限公司 劳动争议一审案

一审法院：北京市海淀区人民法院

二审法院：北京市第一中级人民法院

案号：（2018）京01民终7254号

判决时间：2018年9月10日

判决书原文：

法院判决观点（摘要）：

1. 一审法院认为，本案的争议焦点在于公司以徐某”试用期不符合录用条件“为由解除双方劳动合同是否合法有效。徐某认可其曾在企业微信上进行操作，并认可其中姓名为”徐某“的个人信息中131XXXX****为其本人手机号，现其虽主张公司通过两种方式进行考勤记录，但并未提交证据予以证明，故法院采信公司所持该公司采用企业微信方式进行考勤管理的主张；徐某虽不认可公司提交的考勤的真实性，但不申请法院调取企业微信后台的考勤记录，故法院采信该份考勤记录的真实性。

2. 本案中公司主张公司要求员工10点前到岗，考勤记录中亦载明打卡时间超过10:00即被记载为迟到，而徐某虽主张公司从未规定其上班时间，但亦认可其自己到岗时间为9:30至10:00，综上法院认定徐某每日应于10点前到岗，超过10:00即为迟到。

3. 法院认为，遵守准时上下班的劳动纪律是员工最基本的义务，通过考勤记录、微信记录可以看出，公司数次提醒徐某上班迟到行为，但其仍不能遵守劳动纪律，在2017年6月至9月期间存在50余次上班迟到的情形，故公司以徐某试用期不符合录用条件为由解除双方劳动合同并无不当，公司主张无需支付徐某某违法解除劳动合同赔偿金40000元的诉讼请求，法院予以支持。

【判例4】刘力与上海市普陀公证处、上海普陀人才服务公司 劳动争议二审案

一审法院：上海市普陀区人民法院

二审法院：上海市第二中级人民法院

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