传统行政法学主要以秩序行政为中心展开理论研究并建构法律体系。但随着社会的转型和变革，国家职能发生了重大转变，尤其是在社会保障和公共服务方面，国家承担了越来越多的给付与服务责任。给付行政在现代法治国家中的地位也因此日渐提升，成为国家重要的任务，行政法也从秩序行政时代过渡到了给付行政时代。德国在给付行政领域，自二战后自福斯特霍夫提出“生存照顾”（Daiseinsvorsorge）理论以来，无论从理论研究以及制度建构方面，均为各国提供了诸多可资借鉴的范本，尤其在社会救助方面，对于中国给付行政的发展与社会救助立法都具有现实的借鉴意义。社会救助是针对弱势群体的最古老的一种社会救济方式，同时又经历了最深刻的历史变化：从富贵阶层的施恩行善，到宗教慈善组织的扶弱济贫，再到国家承担救助责任，建立社会保障制度，最终实现从道义性救济向制度性救济的转变。而社会救助制度的这种历史演进又是与社会的工业化变革、国家社会职能的发展、人本主义及人权思想的普及紧密联系的。在当今世界的福利国家排名中，德国名列前茅。据德国劳动和社会部发布的《2011年社会报告》，其当年社会福利支出高达7 540亿欧元，占国内生产总值的31.9％。[1]德国的社会保障制度具有悠久的历史，自19世纪俾斯麦当政时代就建立了世界上最早的社会保险制度。社会救助作为德国整个社会保障系统的重要组成部分，为保障人权、维护人的尊严发挥了重要作用。了解和学习德国的社会救助法律制度，对于我国目前探索如何“保障每个人，尤其是保障弱势群体中的每个人生活得有尊严”，将有积极的启示和借鉴意义。本文以德国的社会救助作为给付行政的研究样本，以期为研究中国的社会救助法律制度以及拓展行政法学研究领域抛砖引玉。

一、德国社会救助法律制度概述

（一）历史发展和最新改革

德国的社会救助最早起源于中世纪由城市、教会或手工业行会向贫病者提供的慈善救济。19世纪开始的工业革命使贫困人口激增，弱势群体的生活境况不断恶化，贫困阶层参加工人运动的积极性空前高涨。为了缓和社会矛盾，加强对社会的控制，普鲁士王国先于1842年颁行了《普鲁士穷人照顾法》。统一德国后，又在首相俾斯麦的支持下，建立了包括医疗保险（1883年）、工伤事故保险（1884年）、残疾和养老保险（1889年）在内的社会保险制度，史称“俾斯麦模式”，后被其他工业国家纷纷仿效。[2]作为强制性的个人风险预防机制，社会保险制度在德意志第一帝国时期由帝国国会统一立法，与此相反，由地方公共财政承担的社会救助的立法则仍交由各州负责。最早的全德国统一的社会救助法是魏玛共和国1924年颁布的《帝国救济义务条例》和《关于公共救济前提、种类和范围的帝国基本原则》。

二战后联邦德国于1961年制订了《联邦社会救助法》（BSHG），对社会救助作了一般原则性规定，具体的救助额度等细节问题则由各州立法决定。社会救助制度（Sozialhilfe）与社会保险制度（Sozialversicherung ）、社会补偿制度（Sozialentschadigung）、社会促进制度（Sozialforderung）[3]一起构成了德国完善的社会保障体系，为战后德国经济腾飞、社会稳定作出了贡献。但自20世纪90年代起，因为经济发展速度减缓、社会福利支出剧增，社保制度滋生了“失业陷阱”、“贫困陷阱”等问题，社会救助制度与其他社会保障制度均成为重点改革的对象。施罗德政府倡导的较为激进的劳动力市场和社会救助制度改革方案（哈茨IV）历经重重困难终于在2003年底被联邦议会批准，但以施罗德为首的改革派也为此失去了很多选民和本党左翼人士的支持，在被迫提前举行的2005年换届大选中失去执政地位。根据哈茨IV方案，《联邦社会救助法》于2005年1月1日起被作为《社会法典》的第12部法律并入该法典。此次改革的核心在于将具有就业能力的失业者的失业救济金和社会救助金合并为失业金II（Arbeitsiosgeld II），作为寻求工作者的基本保障（Grundsicherung fur Arbeitssuchende，民间简称为Hartz IV）由2003年颁布的《社会法典》第2部来调整。而社会救助作为最后一道社会保护网只为没有就业能力或就业能力减损以及处于特殊困境的人提供合乎人的尊严的最低生活保障。[4]

德国此次社会保障制度改革的指导方针首先是强化个人责任，强调获得社会保障是弱势群体的权利，但也应尽一定义务回馈社会，同时还应负责地管理其获得的救助金。其次是社会救助改革与劳动力市场改革紧密配合，通过激励和惩罚措施降低有就业能力的人对社会救助的依赖，使其及早重新就业，自食其力。最后，改革社会救助行政机构，使其工作更有效率、对弱势群体的救助更有针对性。

（二）社会救助的宪法和法理基础

虽然1924年魏玛共和国制定的《帝国救济义务条例》对社会救助进行了统一立法，但是，需要帮助者并不据此享有针对救助机构的可诉的救助请求权。直到1954年6月24日，联邦行政法院在一个关于公共救济的判例中才确认：基于《基本法》第1条“人的尊严”、第2条“个性自由发展及身体不受侵犯”对基本权利的保护以及第20条“社会国家原则”，公民享有受到法院诉讼保护的从国家获得社会救济的权利。[5]由此，确立了社会救助的三个宪法依据：即人的尊严；个性自由发展；社会国家原则。对社会国家原则，德国学者普遍认为其最主要的目的都是与社会救助息息相关的，例如：反贫困救助；保障可以维持人之尊严的最低生活水平；通过消除社会依附性而实现平等；保障个人抵御人生变故风险的能力，以及提升和扩展财富。[6]但是，社会国家原则不能作为主张主观公权利的直接依据。[7]所以，人的尊严作为基本权利对保障公民的社会救助权意义更为重大。主观公权利学说的进一步发展以及联邦行政法院的上述判例使人的尊严与最低生存保障建立了牢固而直接的联系，因为该判例的核心观点是：“只要法律使某个救济机构承担有利于贫困者的义务，则贫困者享有相应的权利。”[8]这就使客观公权利转化成主观公权利，对主观公权利学说的发展具有划时代的意义。[9]对于人的尊严与基本生存保障的关系，德国著名学者巴霍夫的观点颇具代表性。他认为：“如果在一个宪政社会中个体的基本生存得不到保障，那么人的尊严即受到了侵犯”。[10]人的尊严是古老的哲学概念，有关讨论历久弥新。在德国当代学术界，关于人的尊严有两种代表性理论：天赋理论（Mitgifttheorie）和能力理论（Leistungstheorie）。前者认为，人的尊严作为个人的自我价值、特质或属性是造物主或自然赋予的。该理论因袭了自然法理论和康德的哲学思想，且受基督教伦理道德的影响。[11]后者认为，人的尊严来自于个人通过成功地塑造本体而自我决定做出的行为，强调人必须在本体的塑造和自我发现的过程中赢得尊严。[12]虽然两种理论对人的尊严的产生有不同的认识，但都承认人的尊严作为社会救助的宪法和法理依据的至上性与无可辩驳性。[13]因为人的尊严是维系所有宪法基本权利的核心价值基础。

（三）社会救助的目的、对象、种类和形式

1．社会救助的目的。社会法治国家原则是社会救助的宪法依据之一，它使国家负有义务保障贫困者享有合乎人之尊严的最低生活水准。社会救助法作为实体法则将宪法权利落实为贫困者的具体的可诉的实体权利。《社会法典》第12部第1条将社会救助的任务界定为：“使受助者能够合乎人类尊严地生活”。社会救助的目的是帮助自助者（Hilfe zur Selbsthilfe）。所以，“救助要尽可能地使受助者有能力努力依靠自己的力量独立生活。为达到这一目的，受助者和救助机构必须在其权利和义务范围内相互合作。”[14]社会救助作为最后的保障网，具有次级性和辅助性，即：社会救助是用尽其他办法仍不能解决生计问题时的辅助手段。具体而言，只有在依靠自己的劳动力和财力（如收入和财产）不能满足生活必需且没有可以支取的其他社会保险或没有亲属的扶养帮助的情况下，才可获得社会救助。[15]

2．社会救助的对象。正是基于社会救助的这种次级性，其救助对象也具有有限性。经过2003年的哈茨改革，社会救助法中划定的救助对象进一步缩小，即只局限于没有就业能力的人。是否有就业能力的判断标准是每天可否至少从事三小时的就业劳动。据此，有权按照《社会法典》第12部获得救助的人包括：[16]（1）与有就业能力的贫困者一起生活的没有就业能力的家庭成员，主要是其15周岁以下的子女（15周岁以上即视为有就业能力）; （2）老年人（65周岁以上）和不具有就业能力或就业能力减损的18至65周岁的人（患有疾病、残疾，每天工作少于3小时的人）；（3）处于特别的人生困境或其他生活境况的人（流浪者、刑满释放人员、需社会机构管教的行为异常的青少年等）。具有就业能力的贫困者自2005年1月1日起不再享受社会救助金，但有权根据《社会法典》第2部申请针对寻求工作者的基本保障。从广义的社会救助法角度来说，此类基本保障也可归属于社会救助，因为其也是由税收收入支付的，但这种基本保障非常强调受助者的义务和惩罚措施，以促使其积极争取再就业。

3．救助的种类。结合社会救助对象所具有的个体性及其差异性，社会救助法中规定了下述救助类型：[17]（1）生活费用补助，指持续给付的用于保障受助者最低生活水准的生活费用，包括用于食物、住宿、衣物、个人卫生、家用器具、取暖以及满足日常生活个人需要的费用。值得指出的是，这里的最低生活保障不仅指物质生活，还包括必要的社会文化精神生活，例如尤其是对青少年成长比较重要的看戏、体育运动、旅游等活动；（2）对65岁以上的老人和18至65岁长期就业能力减损的贫困者提供持续的基本保障;（3）为没有医疗保险的贫困者提供健康救助（包括预防性健康救助、疾病救助、计划生育、孕产救助等）；（4）为残障人士提供融入社会的帮助；（5）对需要长期或特殊、重症护理的人提供救助；（6）帮助处于特别的社会困境的人克服困难（主要针对前文所列举的第三类救助对象）；（7）对处于其他人生境遇的贫困者的救助（如对盲人、老人的救助以及丧葬补助）。

4．救助给付形式。主要三种形式是金钱、实物和服务。金钱是最主要的给付方式。在生活费补助金支付方面，德国每5年都要确定一个标准支付值（Regelsatz），根据申请人的家庭结构及子女年龄，综合考虑各种因素按预定标准计算得出对申请人的实际支付，[18]此外救助机构可向求助者提供咨询、建议、联络信息、陪伴等服务给付，以帮其寻找住房、养老院、培训机构等。实物给付形式很少运用。

（四）社会救助的行政程序和救济途径

德国的社会救助制度不仅有实体法上的详细规定，而且还有行政程序和司法救济的切实保障。

社会救助的主管机关是市、县社会局。将社会救助事务的行政管理权和财政负担下放到市县一级政府，有利于促使地方政府采取积极措施救助弱势群体，使其早日自力更生或进入其他社会保障体系。行政机关的社会救助行为是行政行为。作出社会救助决定时须依循《社会法典》第10部规定的行政程序。该部法律细致规定了社会保障给付中行政机关应遵循的行政程序和社保求助人的程序权利（听证权、阅卷权等）。该法律对个人社保数据的提取、加工、保存、转交、更正、消除等也作了非常具体的规定，与德国向来重视个人数据保护一脉相承，也从数据保护的角度加强了对社保求助人的权利保障。

社会救助申请不必持书面形式。社会局对求助人有全面的信息告知和咨询义务。凡申请资料齐全的，社会局必须在法定期限内作出决定。该决定为行政行为。申请人如不服，应在收到该行政决定后先向社会局书面提出行政复议。对复议决定不服，可再提起诉讼。提起复议和诉讼的期限均为一个月。自2005年1月1日起，社会法院除审理社会保险纠纷案件外，还管辖有关寻求工作者基本保障的争议，社会救助争议也从行政法院的管辖范围中抽离出来，转由社会法院管辖。社会法院因受理案件数量大增而不堪重负。[19]由此可见，德国民众在社会救助方面寻求司法保护的积极性很高。这一方面是因为其法律保护意识较强，另一方面是因为社会法院诉讼对于被保险人、被救助者以及残疾人是免费的。

二、对我国建立和完善社会救助制度的启示

目前我国贫富差距日益悬殊，社会弱势群体不断扩大，社会矛盾逐渐凸显。在此背景下，建立和完善社会救助法律制度已成当务之急。《社会救助法》是一部涉及民生保障的大法，曾被列入第八、第十和第十一届人大常委会立法规划。2008年8月，国务院法制办曾就该法的立法草案向社会公开征求意见，但至今《社会救助法》仍未审议通过。我国2011年的社会救助投入的财政资金高达1 800亿元，但因为没有相关立法，“社会救助工作的开展仍以政策调整为主，比较随意、零乱，存在很多问题”。[20]因此亟需制定《社会救助法》。在立法中如何确立社会救助的基本原则，如何与2010年10月通过的《社会保险法》相衔接，以及如何保障公民社会救助权利的实现，都是需要重点研究和解决的问题。他山之石，可以攻玉。笔者认为，德国的社会救助法律制度对上述问题的解决具有以下借鉴和启示意义：

（一）社会救助的基本原则

1．帮助自助者。德国《社会法典》规定，社会救助的目的是帮助自助者（Hilfe zur Selbsthilfe）,使其早日自力更生。因为个人在德国基本法中始终是作为一个独立的法律主体，而不是被社会共同体照顾的客体。这种法律主体性思想可以追溯到康德哲学中对人的主体性的强调。[21]人的主体性首先体现为人作为经济上和法律上的主体，享有个性发展的自由（《基本法》第2条），是个人意思自治的责任承担者。人的主体性强调个体责任，要求通过自己的劳动养活自己和家人。只在例外情况下，个体不能作为经济主体自食其力时，基于其作为人的尊严，有权请求国家救助，保障其基本生存。[22]但这种救助一般是暂时的，旨在帮助受助者自救。即为其“输血”的同时，也要培养其“造血”能力。因此，德国有相应的激励和惩罚措施来促使受助者增强自立能力。且受助者有义务在救助机构帮助下采取自救措施。按法律规定，在救助实施前或开始四个星期之后，受助者和救助机构应当签署一份有法律效力的书面救助协议，写明受助者的现状和其渡过难关的方式以及积极融入社会或再就业的可能性。[23]“授之以鱼不如授之以渔。”我国现行的社会救助法律规范以及《社会救助法》（征求意见稿）也鼓励受助者的劳动自救，[24]但并未将其作为首要原则加以确立并辅之以具体奖惩措施加以贯彻实施。

2．社会救助的辅助性原则。辅助性原则是指社会救助是最后一道社会保障网，是用尽其他办法仍不能保证生存必需时的辅助手段。辅助性原则作为德国社会保障法的重要原则，是指个人无法以自己的积极行动或力量帮助自己时，国家或社会才有义务进行干预。这也符合基本法尊重个人自由与个人意思自治的价值体系。[25]辅助性原则与前述帮助自助者原则紧密相关，构成了三个层次的救助责任体系，即：个人自救是个体自负其责的体现，是首要的，处于第一位阶，因为个人对于自身生存权的继续，负有第一位责任。国家的救助责任是次级的、辅助性的，处于最后位阶，因为国家作为公益的代表、国库的管理者，用来源于所有纳税人的税收收入救助个别贫困者的活动只能是补充性的、辅助性的，只限于无法通过自力保障有尊严地生存的情形。处于中间层次的是家庭成员和社会共同体的团结互助责任。[26]德国《社会法典》第12部第2条规定的社会救助的次级性也充分体现了辅助性原则。

辅助性原则突出个人责任和家庭、社会成员的互助责任，强调国家在社会救助方面承担辅助性作用，使国家在承担救助责任的同时，却不给国家财政造成过重的负担。这对建构我国社会救助制度具有积极借鉴意义。我国《社会救助法》尚未审议通过的可能原因之一是担心社会救助对国家财政造成的压力。社会救助的水平必须与本国社会经济发展水平相适应，也必须在国家财政可承受的范围内。如果国家大包大揽，确定的救助范围过广，救助标准过高，将会使国家财政不堪重负，也会使救助制度成为养懒汉的制度。我国目前的社会救助福利水平还相当低，不会出现令西方高福利国家棘手的“失业陷阱”和“贫困陷阱”问题。但是，对贫困地区来说，社会救助支出会让地方财政更加捉襟见肘，对于经济较发达的地区，也应防患于未然，处理好社会救助与经济发展的关系。所以，我国也应明确国家在社会救助中的辅助性作用，确定适当的救助范围和救助标准，建立个人、社会和政府分头负责的多层次、多元化的救助体系，充分发挥社区、志愿组织和民间团体在社会救助制度中的积极作用，同时应使社会救助与社会保险以及就业促进等制度配套衔接，发挥社会保障制度的整体功能。

（二）社会救助制度与其它社会保障制度的衔接配套

1．社会救助与社会保险的衔接关系。德国的社会保障制度是由社会保险、社会救助、社会促进和社会补偿构成的一个完备的、互相衔接的体系。其中，社会保险居于核心地位，社会救助处于次级和辅助地位。社会保险是一种强制性的个人风险预防机制。风险事项发生时，保险机构支付的保险金来自被保险人及其雇主强制缴纳的保险费。而社会救助是国家给贫困者提供的最低生活保障，救助费用来源于国家财政收入。社会保险和社会救助在社会保障制度中的这种主次地位充分体现在获得社会救助的前提条件上。按照德国《社会法典》第12部第2条的规定，能够通过自已的劳动或财产收入实现自我帮助的；或能从他处（例如有扶养、赡养义务的亲属或有给付义务的其他社会保障机构）获得帮助的人，不能获得社会救助。[27]也就是说，社会救助是最后一道社会保障防线，对不能自食其力的贫困者实施救济前，首先要考察其是否能从负有赡养、抚养、扶养义务人或从社会保险机构获得救助，如果没有家庭成员的救助，也没有参加社会保险或社保不足以保证基本生活，才可以获得社会救助。如果社会救助机构在紧急情况下先行实施了救助，则有权向上述法定义务人进行追索。在这里，除了强调个人的自救责任和家庭成员之间的扶助义务之外，也突出了社会保险在整个社会保障制度中的核心地位和给付的优先性，使社会保险和社会救助的衔接有了明确的法律依据。

在我国《社会保险法》已经颁布的背景下，如何界定社会保险与社会救助在整个社会保障制度中的地位，如何使两种制度衔接配套，发挥保障民生的重要作用，显得尤为重要和迫切。在此，可借鉴德国做法，强调社会救助的次级性和辅助性，并对社会救助的获得设定前提条件，即：贫困者在无力自救时，应首先要求有法定扶助义务的家庭成员承担救助义务以及投保的社会保险机构履行给付义务，在得不到上述救助的情形下，才可申请社会救助。[28]这样的立法设计既协调了社会救助与社会保险二者之间的衔接关系，也强化了社会成员参加各种法定社会保险的义务，同时可减轻地方政府支付社会救助的财政压力。值得指出的是，实现这一立法设计的前提是，尽快在我国建立和完善《社会保险法》所规定的养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险制度，充分发挥社会保险的民生保障功能，减少公民因疾病、失业等原因致贫而需要社会救助的情形。同时应尽快在农村建立新型农村社会养老保险制度以及合作医疗制度，并鼓励农民参加各种形式的农业保险，抵御自然灾害风险，从而减少农村地区因年老、疾病和灾害导致生活困难的情形。此外，尽管要在立法中设立获得社会救助的前提条件，但如果求助者满足救助条件，则应给予其充分的符合人之尊严的基本生活保障。

2．社会救助与就业促进政策紧密结合。社会救助不仅要与社会保险相衔接，还要与社会促进制度，尤其是就业促进制度相配套。在德国乃至整个欧洲，扶贫是与再就业紧密联系在一起的。德国2003年哈茨改革的重点就是通过救助与激励惩罚双管齐下的办法，让有劳动能力的受助者尽快融入劳动力市场，自力更生，同时提升本国在全球化中的竞争力。例如，德国社会救助法明文规定，如果被救助人可以通过从事力所能及的工作获取收入，则其有义务接受该工作或参加必要的培训准备。[29]从“输血式”救助转变为“造血式”救助的关键在于就业促进措施的运用，例如，加强对弱势群体的职业培训、为其提供就业援助、职业介绍等。我国2008年颁布的《就业促进法》在这方面做出了有益的尝试，但还缺乏具体的实施措施。我国社会救助改革的方向应该是从目前过多单纯强调低标准、消极的经济帮助，转向增强弱势群体融入社会的能力以及帮助有劳动能力的人再就业，这样才能使社会救助制度在整个社会财富增加、效率提高的基础上健康、可持续地发展。[30]

（三）社会救助权利的实现

在如何保障公民实现社会救助权利方面，德国的社会救助制度有如下四方面值得借鉴和学习：

1．社会救助是国家应负的责任，是贫困者应有的权利。俾斯麦时代社会救助作为缓和社会矛盾、维护社会稳定的工具的思想早已过时，取而代之的是国家责任说以及救助权利论。社会救助不是一种恩赐，而是国家对处于贫困境地的公民负有的责任和义务，属于国家管理社会的一项基本职能。[31]贫困者也不是社会的问题或包袱。不论其陷入困境的原因何在，例如，刑满释放人员、流浪者等，其都不应被社会排斥或边缘化，获得社会救助都是其正当的法定权利。这些认识对我国社会救助早日从道义性救济过渡到制度性救助很有借鉴意义。比如，我国施行了多年的春节期间的“送温暖工程”仍旧是一种道义性扶贫活动和形象工程，被救济者仍然对政府感恩戴德，没有意识到政府只是做了件份内的事。[32]而自1997年开始实施的城市最低生活
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