一、我国海外劳工法律保护之现状令人堪忧

我国自加入WT0后更加深入地融入全球一体化，综合国力日益提升，外汇储备庞大，国家推行“走出去”战略，大量中资企业到海外拓展。据统计，在境外居住的我国公民现有500多万人，在境外建立的中资企业超过1.2万家{2}。大量劳工随之到海外工作，一般来说经由三种形式：其一，境内的用人单位将与之签订劳动合同的劳动者派遣至海外工作。或由境内的用人单位将其劳动者派遣至海外雇主工作，或是境内的用人单位在国外承揽业务，然后将其员工带出海外履行劳动义务；其二是我国境内的外派劳务企业与海外雇主签订劳务合作合同，然后将与其建立劳动关系的劳动者派遣至海外工作；其三是我国境外就业中介将我国劳动者介绍到海外就业{3}。截至2012年5月末，中国在外各类劳务人员82.7万人{4}。这些海外劳工（本文行文中有时称其为外派劳工）散布在全球180多个国家和地区，大多从事建筑、农业、制造业和服务业。2011年，无论在利比亚中资企业人员大撤退中，还是在遭遇强震海啸的日本，我们都能看到大量中国籍劳工的身影。

但针对这一群体的法律保护，尤其是劳动法之保护却令人堪忧。海外劳工权益缺乏保护成为一个突出的问题，劳动权益得不到保障，违反合同约定的低工资，工资不能按时发放并被克扣，每天超时劳动和无偿加班，恶劣的劳动环境等，是外派劳工普遍的遭遇{5}。而在社会权利方面，海外劳工地位低下，缺乏基本的社会保障，政治上不享有接受国国民的政治权利，特别是不能成立自己的工会；在人身权利上也缺乏有效保障，护照被强制“保管”，人身自由被限制、对于抗议者强制遣返、甚至伤害人身危害生命的事情也时有发生{6}。在这种情况下，海外劳工不断通过各种方式来抗议和维护自身权益，诸如罢工、怠工等，2009年在非洲、东欧和中东等许多国家，因中国外派劳工的劳务纠纷引发的群体性事件持续不断，自2008年12月起，在罗马尼亚首都布加勒斯特，陆续有上千名中国劳工来我国驻罗大使馆“上访”。因工资待遇等问题，这些工人同罗方雇主、中介公司发生纠纷后罢工{7}。此外比较典型的事件还有赤道几内亚来自大连的中国工人罢工与警方发生冲突，造成中方劳工2死4伤事件{8}，中国黄石女工在日本山梨县遭虐事件等，事件发生的范围涉及欧洲、南美、非洲、日本等全球各地，引起社会的广泛关注。

全球化的日益推进与信息技术的发展推进着国际劳动关系的发展，资本、货物、服务与技术之移动不再有边界限制，劳工之自由移动随着“世界工厂”的建立亦日益普遍，跨国经营合作日益增多，大小公司皆能感受到国际竞争的压力。我国对外投资随着国家“走出去”战略的实施而急剧增加，涉外派遣、雇佣外劳，不论本国劳工在外国工作，还是外国劳工来本国就业等都日益增多，截至2011年底，在华就业外国人约22万人，约占在华常住外国人总数的37%，主要为三资企业工作人员、教师、外企驻华机构代表{9}。新时期涉外劳动关系的新情况，尤其是海外劳工的劳动法保护对我国劳动法提出了重大挑战。纵览我国目前针对海外劳工的法律保护，相比较而言，不难发现其存在着几个较为鲜明的特点：

（一）保护机制——重政治外交机制轻法律机制

不难发现，从上述几个典型的海外劳工与境外雇主、中介公司等发生冲突进行维权的群体性事件中，一般都是由我国外交部领事司介入商务部门跟进，主要通过政治外交斡旋途径解决{10}。近年来我国领事保护工作一个突出方面是应对海外劳务纠纷，面对劳务纠纷频发的局势，外交部指导各相关使领馆，加大外交交涉力度来平息事态、化解矛盾，最大限度维护我国企业和人员利益，同时维护国家利益和对外形象{11}。虽然使领馆除了与海外劳工工作地所在国政府联系之外，也会联系律师为海外劳工解答法律疑问，但毫无疑问这种保护机制总体上属于政治外交类保护机制，而并非以法律保护机制为重点，这是我国目前海外劳工保护的一大特点。这凸显我国政府部门善于用政治外交手段而不善于或不习惯于用法律机制来解决涉外问题的一种定式思维，或者说是我国这方面法律机制不健全而迫不得已的一种无奈选择。

随着我国对外劳务合作业务的不断扩大，外派劳务纠纷和突发事件时有发生。这些事件通常具有群体性、突发性和复杂性，如处理不当，不仅影响我国对外劳务合作事业的健康发展，影响国家声誉，甚至有可能诱发社会不稳定因素。政治外交机制可能具有快捷、有效、可靠、全面等优点，但对海外劳工的自身权益维护毕竟具有间接性，况且面对数百、上千名劳工之“上访”，我国驻外使领馆的人员与力量终归有限，虽竭尽全力也会力不从心，难保每个海外劳工合法权益不被克减。面对大批海外劳工到我国驻外使领馆上访求助的局面，中国驻罗马尼亚大使馆经商参处有关人员曾向南方周末记者坦承：“劳务纠纷问题，使馆在国内主管部门的指导下，积极开展工作维护企业与劳务人员的合法权益，根本解决还要走法律途径……大使馆不是万能的。”{12}缺乏法律保护机制，过度依靠政治外交机制来保护海外劳工合法权益，可想而知，这种机制能为海外劳工的合法权益提供的保护是不确定的，也是不充分的，并非长远之计，海外劳工的合法权益保护，建立健全法律保护机制才是根本之道。

（二）保护理念——重“劳务”轻“劳权”

我国目前对海外劳工保护的理念依旧停留在劳务合作的层面。2012年1～5月，中国境内投资者共对全球115个国家和地区的1709家境外企业进行直接投资，累计实现非金融类直接投资285.2亿美元，同比增长40.2%{13}。对外劳务合作作为一项经济贸易活动归口商务部管理，客观上造成将劳动力视为国际贸易的要素之一，海外劳工无形中被视为一种“商品”，一种“劳务商品”，而忽略了劳动力并非一般之商品，其与劳工的人身自由与尊严紧密相连。发达国家在工业化早期就曾出现私营职业中介机构向劳工收取高额中介费用将其骗到国外沦为奴工的现象，故此国际劳工组织（以下简称ILO）自创立伊始即强调安置劳动就业不应当是一种商业活动，国家应在招募安置劳工从事就业过程中居于独占地位的立场，其在奠基时期通过的两项公约和建议书{14}，都明确宣示这一宗旨，1944年通过的ILO宪章的附件《费城宣言》也提出作为ILO基础的根本原则是“劳动力不是商品"（Labor is not a commodity）。尽管有学者认为，国际社会实现了从“劳动力不是商品”到“劳动力不仅仅是商品”的认识回归，放松对劳动力派遣的政府规制已经成为一种国际趋势，公权力对劳动力派遣的适度干预成为各国劳动力派遣政府规制立法的宝贵经验，而对劳动力派遣的期限、行业和岗位等微观经济的深度干预则成为劳动力派遣政府规制立法的教训，诸多国家转而将立法规范的重点转至保障派遣员工与自雇员工享受同等劳动待遇上来{15}，但我国目前这种看重“劳务合作”的贸易管理与保护理念在涉外劳务派遣不太规范缺乏立法保障的前提下，显然不利于海外劳工权益之保护。

海外劳工作为对外劳务合作的附属要素归口商务部管理本身多少彰显了对其劳动权保护的轻视，虽然商务部部门规章中也要求“规范对外经济合作企业的经营行为，保障我国外派劳务人员的合法权益”，{16}但商务部的工作重点与重心都在商务合作方面，如为国家增加外汇收入、促进就业、带动地方经济发展、促进改革开放，更多关注经济利益，而海外劳工的劳权保护并不是其工作重点所在，其相关部门规章的规制重点都在于经济贸易活动，无论是规范其活动主体的资格、行为、责任抑或是备用金等都是如此{17}，而不在于规范劳动关系与保护劳工权益，这是显而易见的。况且海外劳工在海外遭遇劳动权问题一般都是工资、工时、不当解雇与歧视、社保待遇等问题，自然不是商务部工作之强项所在，而在相关海外中资企业或境外雇主与海外劳工之间一旦发生劳动权益冲突时，商务部作为对外劳务合作的主管部门因而成为利害关系人理应回避却须解决争议，其实难以做到超然中立来维护海外劳工之合法权益。

（三）保护规范——重部门规章轻法律法规

一方面，随着我国日益推进“走出去”战略，将近几百万劳工工作在境（海）外，但面对这样一类庞大的劳工群体，我国规范其劳动关系与保护其劳动权益，却主要依赖相关部委颁布的针对对外劳务合作的部门规章{18}。这种过分倚重部门规章的做法，在新时期显然不利于保护海外劳工的合法权益，其原因至少有三：一是这些部门规章规制重点在于对外劳务合作的经济活动，而不在于劳工的权益保护；二是虽然在其相关规范中，也要求切实保护海外劳务人员之合法权益，但其零散杂乱、不成体系的个别规定难以将海外劳工的劳动权维护诉求落到实处，如对海外劳工在劳动待遇、劳动报酬、劳动保险、劳动条件等方面的规定基本上处于空白境地；三是位阶过低的部门规章，渗透着一定的部门利益诉求，其政策化与利益化倾向突出，不利于稳定而公正地维护海外劳工之权益。

另一方面，我国保护劳工权益的主要的劳动法律法规，如《劳动法》与《劳动合同法》等并未就涉外劳动的法律调整设置专项条款予以明确规定，2008年实施的《劳动合同法》中虽设专节规定劳务派遣问题，但这一规定是否适用于涉外派遣，一度并不明朗{19}。国家层面也尚未对海外劳工群体制定专门法规来进行保护，虽然2011年4月1日起生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）对涉外劳动合同的法律适用有所涉及，规定了劳动合同适用当事人选择的法律，当事人没有选择的情况下，劳动合同适用劳动者工作地法律，难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律，劳务派遣，可以适用劳务派出地法律等法律适用原则{20}，但我国现行《劳动法》第2条、《劳动合同法》第2条则明确规定我国境内的用人单位及与其形成劳动关系的劳动者以及劳动合同关系适用我国法律，并未触及境（海）外之劳动关系调整，且并未对直接适用于涉外劳动关系的强制性规定做出界定。此外我国劳动法并未规定域外效力问题，不能将国内之规定辐射到涉外劳动纠纷中境（海）外劳工之保护。因此，总体上说来，海外劳工的劳动权益保护实际上处于一种无法可依的法律真空状态。

二、我国海外劳工法律保护的制度值得反思

新时期大量劳工到海外工作的现实及其劳动权益保护令人堪忧的现状，催促我们反思我国当下针对海外劳工保护的法律制度，尤其是劳动法律制度究竟存在哪些欠缺与不足的地方。笔者以为，依从大到小或从宏观到微观的视角，我国劳动法针对海外劳工法律保护问题至少在三个方面值得反思。

（一）涉外劳动法律制度尚付阙如

我国推行改革开放制度已逾30年，综合国力与国际影响力大幅提升，无论是来华工作的外国人，还是到海外工作的中国人都日益增多，涉外劳动覆盖外派劳务合作、国际工程承包、海外派遣、外国人在华就业等诸多领域。涉外劳动关系的拓展与增多自然引起涉外劳动争议的增多，无论是外国人来华就业引起的劳动争议，还是外派劳工在海外就业所涉争议，由于我国《劳动法》、《劳动合同法》等法律均未对涉外劳动关系的法律调整做出明确规定，故目前对其实施的具体法律调整，主要依靠法律位阶较低的部门规章及地方性规定。如针对外国人来华就业的管理，我国目前主要依据《外国人在中国就业管理规定》{21}，而针对外派劳工的劳务纠纷，如前所述，更多地仰赖商务部等部颁规章来处理，但由于各自的制定目的与调整目标的不同，往往造成此类涉外规章与规定的政策化与地方化倾向严重，直接影响涉外劳动法律的权威性以及法律制度的稳定性，干扰当事人针对涉外劳动关系的法律预期。

涉外劳动关系因为具有涉外因素而区别于国内劳动关系，成为劳动关系的一种特殊类型，有着其劳动法上的特殊劳动群体，自然不应该完全用国内劳动法律来类推适用，其内容涉及内国法与国际法两个层面。我国现行规范涉外劳动关系的法律制度，具体内容包括外国人劳动许可制度、涉外劳动合同制度、在华就业外国人的社会保险制度、涉外劳动权利的救济制度等，规范主要由国际公约、劳动法律、行政法规、部门规章、地方性法规、司法解释等构成。但由于我国涉外劳动立法上的空白与滞后，上述各项制度在运行机制及调整模式上并没有设置应对涉外因素，存在诸多弊端，直接导致法律调整的疏漏及其效用的缺失{22}。面对日趋增多的海外劳工涉外劳动纠纷，目前我国最高等级的主要法规也只是国务院颁布的行政法规，亦即即将生效的《对外劳务合作管理条例》{23}，其中对海外劳工的劳动权益受损的救济措施做出了相关规定，但这区区几条（主要参见第27条至第29条）规定，对庞大的海外劳工劳动纠纷来说，终究会使人产生位阶太低、重视不够、救济乏力之忧。

（二）劳动法的域外效力问题值得研究

随着国内国际两个市场的逐步拓展，来华就业、创业的外国籍技术人员与去海外跨境就业人数逐渐增多，在我国目前的仲裁与诉讼实践中，至少存在以下三种涉外劳动关系争议情形：一是用人单位系境外的，但劳动者系境内并在境内就业的，如境外的跨国公司通过在境内设立办事处使用境内劳动者从事经营服务，或境外公司直接与境内的劳动者达成某种协议，要求境内劳动者从事经营服务；或原境外雇主与境内的境外劳动者在境内提起仲裁或诉讼；二是用人单位系境内的，但劳动者系境外人员并在境内就业，如境内的用人单位聘用外国人；三是用人单位系境内的，但雇佣之劳动者在境外就业，如中国的航运公司、海运公司、银行等在海外设立的办事机构或外派劳动者去境外就业。

面对上述三种带有涉外因素的劳动争议，我国法院或仲裁庭在案件实体审理时需要考虑：其一，我国法院或仲裁庭对此类案件有无管辖权？该问题又可细分为两个小问题：中国而非其他国家对审理此案是否享有合适的管辖权？如果是，本法院或仲裁庭是否为审理此案的合适主体？其二，裁决此案究竟应该适用哪国法律？其三，假定适用中国劳动法，诉讼请求人能否满足相关条文的域内适用范围之要求？

如上述第一种情形中的一些人依据其与境外原雇主缔结的劳动合同，负有竞业禁止义务，当双方就此发生纠纷时，原外方雇主可依据我国《民事诉讼法》之规定向被告住所地法院提起诉讼，则此类纠纷是否通过劳动争议前置程序先行处理？我国法院可否适用中国劳动法中的相关规定做出裁决？如何避免两国间因直接适用劳动法中强制性规定而引发的法律冲突？同理，若上述第三种情形中海外劳工在境外的工作地遭遇不当解雇或职业歧视等在当地提起劳动仲裁或诉讼，其工作地所在国仲裁庭或法院是否拥有管辖权？若有，究竟应该适用中国劳动法还是工作地所在国劳动法？我国劳动法之效力能否拓展至此类情形？总之，我国劳动法的域外效力问题在新时期值得加以研究以备将来之需。

（三）涉外劳务派遣亟需规范

正如梁启超在百余年前编写《李鸿章传》总结晚清外交史的研究心得时写道内治不修，则外交实无可办之理。”而近年来频发的海外劳工劳动纠纷，大多由于工资待遇、非法歧视等与外方雇主、涉外派遣公司或与本国公司产生争议，有的甚至引发大型群体性事件，其中的一个主要内因亦在于对境内涉外中介机构和涉外派遣的规制不到位，故而容易产生涉外劳务纠纷。如前述湖北黄石女工在日本山梨县遭虐事件中，其国内派遣机构黄石东创境外就业有限公司自然难辞其咎{24}。

前述三种海外劳工经由出境的形式中，若从享受我国劳动法保障角度而言，其强度也是从第一种情形到第三种情形依次递减：第一种我国境内用人单位将与之签订劳动合同的劳动者派遣至境外劳动；第二种我国境内之外派劳务企业（又称对外劳务合作企业）与境外雇主签订劳务合作合同，然后将与其建立劳动法律关系的劳动者派遣至境外工作；第三种我国境外就业中介机构将我国之劳动者介绍到境外就业。

第一种与第二种情形中，外派劳工可谓是既有境内的用人单位又有境内的劳动合同，但二者又有所不同，第一种情况下的用人单位有着自己的实质性经营范围，而第二种情况下的用人单位并没有实质性经营范围，其纯粹从事将与其签约的劳动者派遣至国外从事劳动，是专门的涉外劳务派遣企业；而第三种情形则可谓既无境内的用人单位，又无境内的劳动合同。其请求国内劳动法的保障力度可想而知。

第一种情况下的用人单位与劳动者属于我国劳动法适用范围内的管辖对象，自然与国内用人单位与劳动者享受同等的我国劳动法保护水准。针对第二种对外劳务合作企业的规制，先后有对外经济贸易部、国家体改委和国家经贸委于1993年11月5日颁布《对外劳务合作管理暂行办法》、商务部于2004年7月15日颁布《对外劳务合作经营资格管理办法》、2004年8月26日商务部发布《关于执行〈对外劳务合作经营资格管理办法〉有关问题的通知》以及新近由国务院颁布的《对外劳务合作管理条例》等。其中对该类企业的主管部门、经营资格、服务费收取及备用金缴存、对外劳务合作合同与劳动合同、外派劳工劳动权益保障等内容都做出较为明确的规定。维系此类海外就业法律关系的是对外劳务合作企业与国外雇主订立的书面劳务合作合同和该企业与劳工签订的劳动合同，前者属于民事协议，要求与国外雇主就外派劳工的劳动权益保障事项做出详细规定，而后者作为劳动合同要依据前者所含内容签订，对外劳务合作企业承担协助维护外派劳工劳动权益、补充赔偿及不协助的替代赔偿责任{25}。此类情形中的外派劳工除了有权援引《对外劳务合作管理条例》中的相关规定来维权外，自然还可依据其与该企业签订的劳动合同来享受我国劳动法之保护。

而对于外派劳工的法律地位问题，按照外经贸部《关于切实加强保护外派劳务人员合法权益的通知》（外经贸合发[1994]654号）第1条之规定外派劳务企业应按照《劳动法》等有关法律、法规，与劳务人员签订劳动合同。”首次公开要求外派劳工要作为外派企业之雇员派遣至境外劳动。2004年8月26日商务部发布的《关于执行〈对外劳务合作经营资格管理办法〉有关问题的通知》的第2项第7条规定劳务人员出境前，经营公司应根据与境外雇主签订的《对外劳务合作合同》，直接与劳务人员签订《外派劳务合同》……劳务人员出境后，经营公司须协助其与雇主签订《雇佣合同》，并承担境外管理责任，及时妥善处理劳务纠纷或突发事件。”笔者以为，该条款要求对外劳务合作企业直接与劳务人员签订外派劳务合同，若按我国目前司法实践的通常意义理解，这应该是个民事合同而非劳动合同，否则即应是外派“劳动”合同，因此其是否强调外派劳工须以对外劳务合作企业雇员之身份去海外务工之态度并不明朗。而2012年6月4日公布的《对外劳务合作管理条例》中，其规定则较为坚定与明确，其第23条第2款明确规定对外劳务合作企业组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的，与劳务人员订立的劳动合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项；未与劳务人员订立劳动合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。”可见，无论是从规定的法律位阶还是从规定的措辞来看，其享受劳动法的保障力度越来越强。

针对第三种我国境外就业中介机构外派劳工的行为规制，目前国内主要依赖2002年5月劳动和社会保障部会同公安部、国家工商行政管理总局共同制定的《境外就业中介管理规定》，其确立了境外就业中介的行政许可、境外就业中介协议和劳动合同确认备案、境外就业广告审批、许可证年审及备用金等制度{26}。维系此类海外就业法律关系的是国内境外就业中介机构与劳务人员签订的境外就业中介服务协议书和境外雇主与劳务人员签订的劳动合同，故此国内境外就业中介机构与劳务人员之间并不构成我国劳动法上的劳动关系，所产生的纠纷处理在我国只能适用《合同法》，而劳务人员因其与境外雇主签订了劳动合同而建立起雇佣关系（劳动关系），其在履行地的劳动行为按照属地原则将接受当地法律的调整与约束，也不适用我国的劳动法。

而第二种对外劳务合作企业与第三种的境外就业中介机构所承担的法律责任不同，二者的认定界限又不够清楚，监管亦不充分，导致对外劳务合作企业试图假借中介之名，行派遣之实，逃避用人单位责任，因为从事境外就业中介业务的门槛相对于对外劳务合作企业来说较低，如前者成立仅需不低于50万元的备用金{27}，而后者则要求实缴注册资本不低于600万元，且缴存不低于300万元人民币备用金。二者虽有主体资格上的区别，但都可收取费用，只是对外劳务合作企业不得向与其订立劳动关系的劳务人员收取服务费{28}，这难以遏制对外劳务合作企业与境外就业中介机构不当合作，如商务部2009年新批准的对外劳务合作企业的公示名单中，就有两家企业的名称存在一定的误导性，如有家合作企业的名称为“××境外就业中介服务有限公司”，其经营范围却为“向境外派遣各类劳务人员（不含海员）”，这种名称即为其误导外派人员提供了一定的便利。如果一个涉外劳务机构可以从对外劳务合作企业与境外就业中介机构两种形式中有所选择，若无外方雇主之压力，作为一个经济人，既然二者收费上没有区别，任何公司都会采取不影响其盈利风险又较小的方式来从事这一业务，一般不会选择责任大、风险大的对外劳务合作企业形式来自找麻烦{29}。

三、我国海外劳工法律保护的框架亟需重构

（一）涉外劳动法相关规范应该成为保护框架的基础性规定

我国现行涉外劳动法律制度乃是基于劳动法、民法通则、合同法以及相关行政法规等国内法层面的法律调整，并以调整传统雇佣关系为主要特征，囿于直接规范涉外劳动关系的劳动立法上的缺陷与空白，导致涉外劳动关系的法律调整在理论与实践中均显现出一定程度的混沌与缺位状态，难以有效规制快速发展的涉外劳动关系{30}。涉外劳动法律规范的缺失，不利于在华就业的外国人或涉外用工单位涉外劳动争议之解决，一些案例{31}表明在华就业外国人或涉外用工单位相关权益受损时，无法享受与国内劳动关系中的劳动者或用人单位同等的劳动法保护，也不利于海外劳工劳动权益保障{32}，使我国在这两方面都失去最基本的法律层面的规范基础。我国现行这种由国内劳动关系与涉外劳动关系分别立法与调整的双轨制，不利于我国改善涉外劳动环境与吸引国际人才，应该着手构建以国民待遇为基准的劳动法一体化规范的单轨制。

我国劳动法在未来的修订之际可设专章来规范涉外劳动法的基本问题，就诸如涉外劳动关系的界定、外国人在华劳动许可制度、在华就业外国人的社会保险制度、涉外劳动法管辖权制度、涉外劳动合同制度、劳动法的域外效力制度、涉外派遣制度、涉外劳动权利的救济制度、涉外用工管理与社会保障的国际合作制度等主要问题做出规定，将散落在行政法规、部颁规章、规定中的规范加以汇总研究，或废除、或修改，结合劳动法的整体框架编入涉外劳动法规范专章，使其位阶等级上升为法律层面。妥善处理劳动法中强制性规范、任意性规范、国际公约三个层面的融合度与适用性，构筑一个由国内劳动法中强制性规范为主导、以国际公约及双边协定为支撑、把任意性规范作为沟通内国法与外国法桥梁的法律结构{33}，使其成为系统、全面、完整地规制我国涉外劳动关系的基本规范。

具体到海外劳工保护这方面，可结合《劳动合同法》第5章第2节之规定，对散见于部颁规章中涉外派遣规定进行整理，厘清其是否属于涉外劳动关系的范畴，若属于涉外劳动关系，如前述《对外劳务合作管理条例》中的相关规定即可纳入涉外劳动法涉外派遣部分；若不属于涉外劳动关系而只是涉外民事关系，则需按涉外民事关系法规处理，如前述《境外就业中介管理规定》中所规定的相关主体关系。而对前者，则可比照《劳动合同法》第5章第2节与《对外劳务合作管理条例》第21条的相关规定结合涉外派遣之实践，对派遣主体、协议、责任以及被派遣人的劳动权益保障等做出规定，如对派遣单位的资质、派遣协议的内容，具体包括派遣岗位和人员数量；劳动合同期限；劳动报酬及其支付方式；社会保险费的数额与缴纳；工作内容、工作地点、工作时间和休息休假；劳动条件、劳动保护、职业培训和职业危害防护；福利待遇和生活条件；被派遣人在国外居留、工作许可等手续的办理；人身意外伤害保险的购买；因国外雇主原因解除与劳务人员的合同对劳务人员的经济补偿；发生突发事件对劳务人员的协助、救助；违约责任等方面做出规定，使其成为我国海外劳工权益保护框架的基础性规范。

（二）劳动法域外效力规范应该成为保护框架的补充性规定

由于我国当下的劳动法明确规定适用于中华人民共和国境内的用人单位，缺乏涉外劳动争议条款之规定，目前对境外机构在中国境内招用劳动者、境外劳动者在中国境内就业均存在明确的限制性规定，因此所谓“境内之用人单位”实务中一般按照“中华人民共和国境内设立”之原则来适用，而非采取“境内经营”之原则，这样造成境外用人单位，即便其在中国境内招用劳动者并在境内履行劳动合同的，亦不被认为在《劳动合同法》的适用范围以内。如上海市高院关于适用《劳动合同法》若干问题意见（沪高法[2009]73号）第22条规定，境外单位在沪设立的办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理。

笔者以为，这种将典型的劳动关系争议作为民事纠纷处理，虽说无奈却非常不妥，故而有学者建议，对“中华人民共和国境内的企业”应作广义解释，既应当包括在中华人民共和国境内注册成立之企业，也应包括在中华人民共和国境内有经营活动之企业，甚至还应包括那些在中华人民共和国境内有可执行财产之企业{34}。这种扩大境内劳动法的域外效力的做法，其实早已被美欧所采用，如1979年美国《出口管理法》（the Export Administration Act of 1979）中所规范之“美国人”即包括任何美国之企业（包括外国企业在美国长期驻扎的机构）{35}。在立法实践上，美国劳动法规的域外效力的规定越来越多，较之美国法院认为美国的法律仅得于美国境内适用的传统见解{36}，可谓是一个新的趋势，美国劳动法规之所以被规定为具有域外效力，主要想保护在美国境外的美国劳工，其目的在于使有美国公民资格的申诉人、劳工及被解雇的受雇人，在世界各地遭受到不平等的待遇时，可依美国民权法第7编（Title VII of the Civil Rights Act）{37}、劳动年龄歧视法（The Age Discrimination in Employment Act）{38}、美国残障者法（The Americans With Disabilities Act）{39}等法之规定，对美国雇主提起反歧视之诉，但为避免其域外效力范围过于广泛，其限定仅适用于美国人所控制的外国分支机构所雇佣的美国劳工{40}。而欧洲英、法、匈、葡、比、西、奥、捷、爱、保、波、荷、俄、乌诸国也都对劳动法域外效力有所规定{41}。

我国《劳动法》第2条的规定表明，在我国境内的用人单位与劳动者建立的劳动关系，必须适用我国的《劳动法》，当事人不得选择适用其他国家的法律，即我国《劳动法》对我国境内的用人单位与劳动者之间形成的劳动关系进行专属管辖，排斥外国法之适用，此乃国家主权在司法管辖上的表现。至于我国主权所不能及的外国企业，则不是我国《劳动法》所能管辖的。这种法律理念，就外国政府的立场而言，也大致相同。但这并非意味着在我国境外
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