2011年1月1日修改后的《工伤保险条例》（以下简称《条例》）[1]正式施行，该《条例》制定于2003年，当时取代了劳动部于1996年发布的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《办法》），并在该《办法》基础上进行了完善，使工伤认定更加明确，更有利于保护劳动者的合法权益。然而，笔者在认真研读《条例》后，却发现该《条例》的个别内容仍有待进一步解释和明确。本文以公民基本权保护主义[2]为视角，仅就工伤认定案件中“途中工伤”的有关规定发表看法，谬误之处期请指正。

一、问题的提出—有关“途中工伤”的法律规定及不同观点

2003年制定的《条例》第14条：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”。2011年1月1日起施行的《条例》（修正案）将该条款第6项修改为“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。《办法》则在第8条规定：“……（九）在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的；……”。用人单位的劳动者都是民事主体，都享有身体权、健康权和生命权，这些权利在任何场所都有遭受伤害的可能。《条例》和《办法》均规定，在上下班途中受到机动车事故伤害的职工可依法认定为工伤，受到工伤保险制度的保障；同时，《条例》根据近年来的实践，对某些属于工伤的情形做出了更加概括和宽泛的规定，例如，“途中工伤”不再考虑其是否属于机动车事故，受到客运轮渡伤害的也属于工伤。《条例》第14条项规定了判断“途中工伤”的全部要素，在实践中认定“途中工伤”时，应当掌握的三个基本因素，即上下班时间、上下班路线和交通事故。凡是在上下班时间、上下班路线因交通事故所遭受的人身伤害，就应认定为工伤。

笔者注意到，新《条例》以“上下班途中”取代了旧《办法》中的“在上下班的规定时间和必经路线上”，但是《条例》对“上下班途中”的内涵和外延没有做出具体的规定；在工伤确认和司法审判中，法院的行政审判人员、劳动保障部门的工作人员、企业的负责人及受伤的劳动者对“上下班途中”和“交通事故”的理解千差万别，争议很大。具体事例如下：

1.“交通路线图”是否构成唯一的“上下班途中”。陈某系某酒店公司职工，某日晨，陈某自其住处骑一辆三轮车前往某酒店公司上班。当日6时5分，陈某行至北辰西路安翔北路东口时，发生机动车交通事故受伤，经抢救无效死亡。交警支队对此次交通事故作出责任认定，结论为陈某无责任。此案判断陈某是否在上班途中因机动车事故伤害致死，还必须判断涉案交通事故发生的地点是否位于陈某的上班途中。原告酒店公司制作了一份从陈某住处到酒店公司的“交通路线图”，并以涉案交通事故发生的地点不在该图所示路线上为由，认为劳动局认定陈某在上班途中因机动车事故伤害致死不当。

2．异地（长途）上下班途中受伤是否属于工伤。张某系某收费站会计，收费站距城60余公里，工作时间在收费站食宿，休息时间返回城里家中。为了星期一能按时上班，张某星期日下午赶往收费站，中途遭受车祸受到伤害。某市劳动保障局作出不构成工伤的认定，死者亲属将该局告上法院。法院行政审判庭认定张某不符合“三工”标准（工作时间、工作场所内和工作原因），不予认定工伤。

3．无证驾驶机动车在上下班途中受伤是否属于工伤。李某驾车去公司上班，某货车在公司门口抄近路违章逆行，正向行驶的李某的车辆与货车发生挂擦，李某受伤。虽然货车逆行违章，但李某属于无证驾驶机动车，亦违反了《道路交通安全法》。某交警大队的交通事故认定书认定，货车司机负事故主要责任，李某负事故次要责任。

4．本人承担主要责任的电动自行车交通事故是否属于工伤。陈某系某针织有限公司职工。2008年某日6时20分，陈某驾驶电动自行车上班，与陆某驾驶的电动车发生碰撞。陈某受伤，经医院诊断为特重型颅脑损伤、脑干损伤、硬膜下血肿。某交警大队的交通事故认定书认定，陈某负事故主要责任，陆某负事故次要责任。约半月后，某针织有限公司向劳动和社会保障局提出工伤认定申请。劳动和社会保障局认定陈某所受事故伤害不符合《工伤保险条例》第14条第（6）项的规定，不属于工伤。陈某不服该认定，申请行政复议，某市政府作出维持原决定的行政复议决定。陈某提起行政诉讼，请求法院判令劳动和社会保障局重新作出工伤认定决定。法院另查明，陈某和陆某的电动自行车的安全车速为30km/h，仪表盘显示最高车速为50km/h，这远远大于非机动车20km/h的最高限速；此种电动车与具有高度交通安全风险的机动车没有明显的差别。

二、解决该问题的出发点—公民基本权保护主义

在当代，社会主义人权理论不仅要求为保障人权而控制国家权力，更要求国家为实现现实社会生活中公民的基本保障而被要求采取各种措施，甚至也可以表述为，国家为实现基本权的实质保障可以主动采取各种措施。“基本权保护义务加诸于所有国家权力之上，每一种权力均应依其特有的任务立场而被召唤来完成保护义务。……国家不仅会因自己的基本权干预行为而受到抵御，同时也会在有第三人侵犯基本权领域时，被呼唤前去提供协助。国家必须在私法中保护个人的基本权，并防止其受到侵害。”[3]2003年第四次修宪，第14条增加有关社会保障制度的内容，规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，第33条增加“国家尊重和保障人权”，这次修宪明确宣示公民基本权保护时代的到来；同年生效的《工伤保险条例》贯彻了该原则。

（一）自由权与基本权的比较—“脱”国家的自由与“托”国家的自由[4]

传统的公民自由权[5]以国家的不作为为主要的诉求目标，藉以防止人民的自由与财产遭受国家权力恣意的干预，并创设一个免于国家权力干预的自由领域，故传统公民自由权是一种防卫权，具有对抗国家的功能。而公民基本权则体现出后于国家而存在，在性质上为“社会人权”，享有主体上的特殊性以及国家积极保护义务等性质。与公民自由权不同，公民基本权是以国家和社会的存在为前提的。国家存在的目的，乃在于保障人民的生命、自由以及追求幸福等国家性权利，但要在现代社会生活实际中具体实现这些权利，必须经由国家权力的积极运作，才能使这些权利得到确实的保障，故又称为“社会人权”。[6]

公民基本权主要以经济上的社会弱者为保障对象，国家应提供维持社会基本生活所需的条件，为此要求国家有积极的行为，承担起分配和给付的责任。公民基本权的权利主体是社会生活中的贫弱者，是存在于现实中的具体、个别的人，在一定程度上是对自由基本权权利主体所具有的普遍性和抽象性的法律范围的修正。[7]

鉴于自由权和基本权在实现方式上的观念差异，荷兰学者范得文将其归纳为：一个是对公权不信任，而另一个则是对私权的不信任。[8]公民自由权是“脱”国家的自由，公民基本权是“托”国家的自由。基本权在三方面不同于自由权：自由权所遵循的理念是自由，基本权所追求的价值是实质平等；自由权是消极的防御性权利，基本权是一种积极权利；就司法救济而言，自由权是“显而易见”的权利，基本权则需要公民主动诉之于司法机关，法官“能动”地适用法律。工伤认定案件从宪法保障公民基本权原则的目的出发，法院在审理相关案件时可以本着宪法精神行使法律解释权，填补现行法律文件在公民基本权救济方面的形式上的缺漏。

（二）自由权与基本权的博弈—工伤保险的历史演进

在西方工业革命时期，对于因工负伤，企业承担无过失举证之责，这样使企业承担产业危险责任，此后的法律进一步规定，劳动者虽有过失，除有重大过失外，企业承担赔偿义务—“职业危险原则”。即：“对于伤害之救济，专论过失之有无，过于偏狭，非所以保护劳动者之道；企业主对于机器之修缮费，完全自己负担，不能转让于他人，劳动者为肉体的机器，其修缮费亦由企业主负担”。[9]基于民事侵权理论的“职业危险原则”存在明显的缺陷，解决工伤问题就必须超越“要么损失由加害人承担，要么由受害人承担”这样的狭窄眼界，不是把损害赔偿看作一个个单纯的私人纠纷，而是同时把它看作一个社会问题。[10]“雇主负担之赔偿义务，其履行与其依劳动者赔偿法，实不若依伤害保险法之为简便且完善。”[11]到19世纪后期，西方国家已经普遍采用以劳动者为权利本位的立法宗旨，将工伤事故定位为一种社会风险，工伤事故不再被看成是个人风险，这种风险的社会后果理应由做为全体社会成员代表的国家来承担，[12]从而推行工伤社会保险制度。德国1871年的《帝国统一责任法》和1884年的《工伤事故保险法》开创了将工伤保险赔偿从民事侵权赔偿中分离出来的先河，新的法律建立了一种全新的人身伤害权利救济制度—无过错补偿制度。[13]与无过错责任相比，无过错补偿不再属于侵权行为法的范畴，补偿并不以侵权为前提，据此所确立的工伤保险法律制度已经成为社会法的一部分。此后，世界各国的工伤保险立法都以保护劳动者的合法权益为己任。自由权逐渐淡出历史舞台，基本权成为工伤认定体系的主角。

从法律角度上，职业伤害“赔偿”到“补偿”的转变，体现了受害人权利救济由侵权行为法到社会法的跨越；但从人权角度讲，“赔偿”到“补偿”则是由“人的生命和健康是一种财产”到“人的生命和健康是一种权利”的实质转变。职业事故给人造成的伤害并非以单纯的金钱赔偿可以补救的。因此，在历史的发展和优胜劣汰中，“无过失补偿制度”的衍生成为一种必然；“赔偿”到“补偿”的转变体现着对人的生命和健康权的承认和尊重，“补偿”较“赔偿”在形式和内容上都发生了巨大的转变：由雇主直接支付转变为专门的经办机构支付；由一次性经济赔偿转变为一次性经济补偿和长期待遇支付相结合；待遇项目将医疗费、误工费、丧葬费等都包括在内，且随着社会的发展而逐渐拓展。[14]法治国家进入到公民基本权保护原则阶段。为了落实国家的基本权保护义务，国家采取积极措施，公民基本权保护原则不仅适用于立法机关和行政机关，更在司法机关中得到遵守和执行。

（三）基本权保护主义的必然结论—劳动者利益优先保护义务

劳动者利益优先保护义务，是指在作出工伤认定时，应以劳动者利益为根本的立足点。劳动者是否在“上下班途中”负伤、致残，甚至死亡，是否可以依法认定为工伤，这关系到劳动者及其家庭的生活和生存。《工伤保险条例》对工伤与非工伤设定了截然不同的待遇：认定为工伤，则劳动者可享受工伤保险待遇，其医疗费、生活费等都有了切实充分的保障。可以说，一旦认定为工伤，就意味着劳动者拿到了护身符；若为非工伤，那劳动者只能按照基本医疗保险办法处理。由此，劳动者利益优先保护原则的重要意义就表现出来了。

基本权保护是法律的至高价值。“从形式上看，法律赋予了劳动关系双方当事人职工和用人单位平等的地位，法律在对平等主体的社会关系协调中，应不偏不倚。因此，要求优先保护职工是有悖于法理的。但法律应以能真正实现公平价值为终极目标，当一个从抽象人格上看是平等的主体，而实质上不平等的主体在遭受因实质不平等而带来的伤害时，法律不应袖手旁观，而应突破抽象平等规则，赋予实质弱者以特殊待遇，以抵消可能出现的实质上的不平等。这相当于给天平两端的小力量一端加以外力，使之能与另一端平衡。只有实力相当，才能使双方足以互相制约、抗衡，才能实现真正的公平。”[15]因此，给予弱者职工以特别的保护，违反平等规则仅仅是表面上的，实质上正是做到了平等的形式主义向实质主义的跨越，真正实现了社会正义，实现了法律的公平、正义价值。作为弱势群体的工人，决定了他们需由法律给予特别保护。我国是社会主义国家，保护劳动者更是法律的天职。因此，劳动者利益优先保护义务应该成为适用“途中工伤”条款进行工伤认定的基本出发点。

三、问题的具体解决—“途中工伤”的内涵和外延

在我国，工伤认定是劳动保障机关依据行政相对人的申请，对劳动者是否构成工伤进行甄别，并做出工伤确认的一种具体行政行为。行政相对人对工伤认定不服，可以提起行政复议和行政诉讼。在《条例》中，“途中工伤”条款是一个内涵和外延不确定的“弹性用语”，随着词意的内涵、外延变化而变化，这必然会导致条文内容的不确定。弹性条款一方面给当事人的权利义务留下了一定的余地，能较好地适应复杂多变
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