一、问题的提出

党的二十大报告指出：“完善促进创业带动就业的保障制度，支持和规范发展新就业形态。健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。”根据我国《第九次全国职工队伍状况调查》显示，我国当前新就业形态劳动者8400万人。[1]关于“新就业形态劳动者”，北京市人民政府给出了定义，其大致可以分为三类：一是依托互联网平台，与平台企业建立不完全劳动关系的劳动者，该类劳动者根据平台规则完成企业安排的工作并接受企业的劳动管理，获取劳动报酬的劳动者；二是依托互联网平台，从事个体自主经营活动并获得劳动报酬的劳动者，该类劳动者主要依靠自己的体力、专业技能等从事劳务、咨询、设计等活动；三是与平台企业或加盟、代理、外包平台业务的合作企业、劳务派遣企业建立劳动关系或形成事实劳动关系，完成平台赋予的工作任务的劳动者。[2]本文提到的网约工，是指自愿接受互联网平台管理，以互联网平台为媒介，接受互联网平台放出的订单指示及服务要求从事相关工作的劳动者，也就是上文提到的第一类新就业形态劳动者。随着互联网平台的发展，网约工成为广受用人单位喜爱和接受的用工方式。网约工作为一种新型就业形态中重要一部分，且人员数量庞大，我们应对该群体予以重视，保障其应有的合法权益，促进构建和谐、稳定劳动关系。网约工的出现，丰富了我国用工形式，也给传统劳动法体系带来了前所未有的革命性挑战。其中，网约工与互联网平台企业之间是否构成劳动关系，劳动法是否应对该群体予以倾斜保护，一直是一个饱受争议的话题。平台经济中劳动者提供的劳动与传统线下劳动者提供的劳动有所区别，因此不能一概而论。因此应找到平台经济与实体经济的共同点、差异点进行劳动立法保护，实现平台经济与实体经济稳健发展，使劳动者合理合法权益得到有效、切实保障。

是否承认网约工与用人单位之间的劳动关系，关乎网约工是否可以得到劳动者身份，是否受到我国劳动法的保护以及是否享受一系列劳动者待遇。由此，一切问题产生的基础和前提即是否承认网约工与用人单位之间的劳动关系。关于该问题，法学界目前存在三种观点。第一种观点为承认劳动关系，以常凯教授和谢增毅教授为主要代表人物。常凯教授认为：“我国平台企业用工关系的基本性质仍为劳动关系。”[3]谢增毅教授认为：“平台工人享有一定的自由，并且具有与传统劳动关系不同的一些特征，并不意味着从属性的缺失以及劳动关系的否认。”[4]第二种观点为否认劳动关系的存在，以学者王天玉为主要代表人物。王天玉提出：“笔者认为在现行法下，平台对劳务提供者的控制程度弱，未形成人格性结合，无人格从属性，不符合从属性标准，不成立劳动关系。”[5]第三种观点为对该问题不能一概而论，而应具体问题具体分析，根据具体案情综合判定。该观点主要代表为王全兴教授。其主张：“面对劳动关系认定从严与保护手段‘一刀切’互为制约的现行逻辑，破解之道只得同时从两方面着手。一方面，劳动关系认定适度从宽，即在典型劳动关系认定标准之外，探索非典型劳动关系的认定标准，将符合此标准的‘网约工’认定为非典型劳动关系；另一方面，结合个案特征和需要，将现行劳动法保护手段有选择地适用于认定为非典型劳动关系的‘网约工’。”[6]对以上三种学术观点，笔者更赞同第三种观点。正是基于平台经济高新技术的快速发展，网约工人数增长迅速，出于对该群体切实利益的保障，应当适度、适时从宽认定劳动关系，而不是一味倾斜保护，在强化互联网平台责任的同时，也应当对互联网平台予以适度保护。争取早日找到网约工与互联网平台之间的利益连结点，使二者利益得以平衡、协调。学界应对该问题予以重视，作以理论澄清和规范建构，希冀引导实践并指导实践。

二、司法认定之分歧

在司法实践中，对于平台经济中网约工劳动关系的认定问题存在较大争议。不同法院对于同一类案件的判决结果可能截然不同，导致法律适用、从属性理论应用的不确定性和不稳定性。

（一）样本数据选择的简要说明

为考察在人工智能时代，应用传统劳动法体系解决劳动争议纠纷案件的现状，笔者选取了以外卖行业领军企业“美团”和“饿了么”作为关键词，案由选择“劳动争议、人事争议”，在北大法宝数据库中作了初步检索。检索到案件96例。将96例案件的裁判文书作为本文的样本数据。

经过研究发现，该96例案件中，其中11例案件是违反竞业限制条款违约金纠纷案件。因涉及劳动者违约金问题，虽然是以劳动合同为前提条件，但不存在本文提到的网约工与平台之间的劳动关系认定困难问题，故不属于本文讨论范畴；其中14例案件的争议焦点是劳动者欲解除劳动合同，但解除劳动关系的前提是以承认劳动关系、签订劳动合同为基础，本文的研究对象是在没有签订劳动合同，网约工与互联网平台劳动关系确认困难问题，因此不再作为本文研究样本；其中1例案件为原告方未向仲裁机构申请劳动仲裁，而是直接向法院起诉，被法院裁定驳回起诉，未经过实体审理，也不在本文讨论范畴内，排除在外；其中4例为劳动者欲解除劳动合同，将美团、饿了么截图作为在职证据，不属于本文探讨范围，排除在外；还有2例劳动者岗位分别为执行总监和运营岗，本文欲检索网约劳动者与平台之间是否存在劳动关系的案例，故排除在外；其中2例为合伙合同法律关系案件，也不是本文研究对象，也排除在外。经过上文简要概括和筛选，余下62例案件，案件争议焦点都停留在认定是否存在劳动关系上，其中26例案件为不予认定劳动者与用人单位（美团、饿了么平台）之间存在劳动关系，36例案件确认了劳动者与用人单位（美团、饿了么平台）之间存在劳动关系。经过对样本数据的分析、梳理，我们可以发现，法院认定存在劳动关系的判决在总样本数据中占58%，而法院认定不存在劳动关系的判决在总样本数据中占42%（如图1所示）。由此可见，平台经济中用人单位与新业态劳动者之间是否存在劳动关系，这在司法实践中是一个备受争议的问题，且该比例越趋近于50%，说明双方争议焦点愈加激烈。

（图1略）

图1 法院关于外卖行业劳动关系确认纠纷案件审判定性比例

（二）司法实证分析——否认劳动关系

在梳理法院认为不存在劳动关系的26份判决书中，经过整理和研究，我们可以发现，有3例案件，法官认为网约工与平台间不具备人身从属性和经济从属性，因此不具备劳动关系；有12例案件，法官认为双方已经签订了其他协议或合同，并不是劳动合同，没有达成签订劳动合同的合意，因此不具备劳动关系；有10例案件，法官认为缺乏存在劳动关系的证据和证实存在劳动关系的法律依据，因此作出不具备劳动关系的裁判；有1例案件超过上诉时效，其一审判决已经生效（如图2所示）。

（图2略）

图2 法院认定不存在劳动关系裁判理由

超过上诉期限未上诉的案件，是法院不予认定存在劳动关系的客观因素。排除该案件，我们可以发现，法院不予认定存在劳动关系的裁判理由主要停留在“签订了其他协议”和“缺乏证据和法律依据”上。下面本文将对这两个理由展开详细的分析和论证。

一些法官认为当事人双方已经签订了其他协议或合同，如《服务合作协议》《外卖配送承揽服务协议》《网约工协议》《自由职业者服务协议》《独立日平台服务协议》《劳务合同》等，因这些协议或合同并不是劳动合同，因此双方之间没有达成存在劳动关系的合意。笔者并不赞同该种说法。我们不能仅根据协议名称就作出“二者之间不存在劳动关系”的结论。第一，我们要探寻双方当事人签订合同那一刻的真实想法，是出于本意还是为了获得这份工作不得不签订这份协议或合同，是否出于真实意思表示。第二，合同名称并不能否认劳动关系存在的事实。我们不能仅根据合同或协议的名称就作出不存在劳动关系的判断，应结合劳动关系的本质，结合具体案件事实作出判断。毕竟确认劳动关系是弱势群体劳动者们手中的最后一棵“救命稻草”，关系权利救济渠道和基本生活保障。

还有一些案件法官给出的裁判理由是缺乏证据和法律依据，在这里“缺乏证据”有两层含义：一层含义是客观上现有证据不能证明原告当事人主张的诉讼请求事实存在，另一层含义是法官主观上经过价值判断后，给出的结论是证据不足以证明双方之间存在劳动关系。如“白某华与天津同某劳动服务有限公司劳动争议一审民事判决书”[7]中，法院作出的裁判：“综上，白某华与天津同某公司之间缺乏建立劳动关系所应具备的经济从属性及人身隶属性特征，依据现有证据无法认定双方之间存在劳动关系。”该案中的证据不足是指法官经过价值判断后得出的结论。因为法官认为网约工与用人单位之间缺乏经济从属性和人身隶属性特征，所以二者之间不存在劳动关系。笔者认为这里的证据不足只是一种说辞，以“证据不足”来支撑“网约工与用人单位之间缺乏经济从属性和人身从属性，二者不具备劳动关系”的观点。

（三）司法实证分析——承认劳动关系

我们又对法院认定存在劳动关系的36份判决书进行梳理和研究，发现有4例案件，当事人在庭审中进行了自认，因此法院作出具备劳动关系的判决；有18例案件，法官认为网约工与平台之间具备人身隶属关系和经济从属性，符合劳动关系的本质，因此应确认二者存在劳动关系；有10例案件，法官认为虽存在其他协议或合同[8]，但不能据此认为二者之间不具备劳动关系，经过庭审调查和案件研判发现，二者具备很强的人身从属性和经济从属性，且提供的劳动是用人单位业务的组成部分，因此认定二者具备劳动关系；有1例案件，因未续签劳动合同，到期后仍在履行原合同义务，自然具备劳动关系；有1例案件，为二者已经订立了劳动合同，自然构成劳动关系；有2例案件，法官给予“存在事实劳动关系”的认定（如图3所示）。

（图3略）

图3 法院认定存在劳动关系裁判理由

如图3所示，我们可以发现法院给出的裁判理由主要停留在“符合劳动关系本质”和“虽有协议仍具备劳动关系”上。当然，笔者在整理这些案件的裁判要旨时也发现了问题。如在锦州兴某智送网络科技有限公司、王某等劳动争议一审民事判决书中写道：“英某劳务公司基于与锦州兴某公司2016年5月签订的《人力资源委托协议》及补充条款受锦州兴某公司委托持续为王某缴纳社会保险费用，以及上述协议明确载明锦州兴某公司与被缴纳费用人员之间存在劳动关系等内容来看，自2016年5月起，王某与锦州兴某公司之间存在因果关系。”[9]简言之，法官认定锦州兴某公司与王某之间存在劳动关系的认定，是因为用人单位（锦州兴某公司）为劳动者（王某）缴纳了社会保险，笔者认为这是因果关系颠倒，应是先有劳动关系的成立与存在，再有劳动者享有被用人单位缴纳社会保险的权利。

另外，在该36份判决中，其中有3例二审判决[10]是对一审判决的修正，且最终都给出了网约工与平台之间存在劳动关系的裁判。裁判大多紧紧围绕《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称《通知》）规定和劳动关系从属性理论展开。概言之，二审法院认为网约工与互联网平台之间真实的法律关系，应从案件法律事实出发，审查是否符合劳动关系的从属性特征，而不能仅因双方在协议中对身份关系性质存在事先约定而排除劳动法律法规的适用，否则容易导致用人单位（互联网平台）利用优势地位规避其应负的法律责任。笔者赞同该种做法，正如前文所言，法官不能仅根据该协议就认定双方之间存在或不存在劳动关系，还需结合双方在实际用工过程中的法律关系特征进行综合分析、判断。因为劳动关系属于身份关系，既事关劳动者权益的保护，也事关劳动用工秩序的维护，因此我们应对弱势一方劳动者给予倾斜保护。

（四）简短结论

经过对62例案件的梳理，我们可以发现有些案件事实大体相似，但因受理法院不同，在裁判结果上却大相径庭。如由山东省泰安市中级人民法院受理的赵某、北京紫某货运代理有限公司等劳动争议案[11]和由北京市丰台区人民法院受理的天津众某物流有限公司与吴某豪确认劳动关系纠纷案[12]。同样都是确认网约工与互联网平台间是否存在劳动关系纠纷，两家法院都是依据劳动关系从属性理论作出裁判，但北京法院认为网约工的工资是根据其平台发放工资，二者之间具备很强的人身隶属关系和经济从属性，符合劳动关系的本质特征，因此存在劳动关系；而泰安市中级人民法院认为工资是按网约工的接单量结算，工资不是按月发放，网约工工作时间灵活，二者签订了其他协议或合同，没有接受互联网平台的管理和考核，因此不存在人身隶属关系，故作出二者不存在劳动关系的结论。

由此可见，出现同案不同判现象的原因是法官们在认定劳动关系的标准方面和如何认定该类案件的性质方面存在着巨大差异。经过对样本数据的研究和总结，可以发现，法院在裁判该类案件中存在着三种观点，分别将新就业形态中企业与劳动者之间的法律关系认定为劳务关系、劳动关系和承揽关系。但三者在性质和救济手段上却有很大不同。新就业形态不同于过去的固定劳动模式，不再受限于固定场所、固定时间，整合信息、获取信息成为其商业模式产生和发展的主要特征。在该形态中，互联网平台与网约工之间地位不平等，工作中存在着或明或暗的限制和控制。故，无论将其归置于私法中的平等关系，还是公法中的权力规制关系，都不是明智之举。

笔者认为，将网约工与互联网平台的法律关系归置于兼顾私法与公法的劳动法法域是最好的选择。如果让这些网约劳动者游离于劳动法边缘，他们的权益很难得到全面、切实的保障。至于在劳动法体系中如何对网约工的权益进行保障，后文将详细展开论述和分析。

三、认定困境之原因

通过上文的实证研究分析，我们需探寻到网约工与平台企业之间劳动关系认定困难的原因。本文将从劳动合同缺失、认定标准模糊、制度供给不足三个方面给出认定困境的原因，并进行分析和论证。

（一）劳动合同缺失

新型劳动关系的复杂性和灵活性，导致法官对其认定十分困难。互联网平台作为一个以营利为目的的行为主体，其存在和发展的目的必然是追求利益最大化，故出于经济利益的考量，自然不愿意承担因与网约工建立劳动关系带来的各项成本。因此，在二者缔约合同时，会在合同中强调二者之间是合作关系，而不是劳动关系，来规避自己需承担更多的法律责任。且劳动者获得网约工身份前，签订的合同大多是格式条款，一般会明确规定二者之间不具备人身隶属关系。但现实情况未必如此，如送外卖过程中需接受平台管理和平台规则的遵从。这在形式上是排除了劳动关系的存在，但在实质上仍然具备劳动关系中的人身属性特征。

现实中存在这两种形式的网约工，一种是将依托互联网平台提供服务作为自己的主业，迫切希望自己与平台成立劳动关系，接受平台管理，成为平台正式员工，这样既可以给自己带来稳定的收入，也可以受到劳动法相关法律的保护；还有一些将依托互联网平台提供服务作为自己兼职的网约工，他们只是想通过自己闲暇时间作为消遣或增加收入的方式，他们对劳动关系与劳动保护需求较小，甚至不希望自己与互联网平台建立劳动关系，以免带来不必要的麻烦与约束。

对此，有学者指出：“新型用工模式改变了用人单位雇用模式和劳动者全职就业模式两种标准劳动关系的基本预设，标准劳动关系以外的非全日用工和劳务派遣用工等标准形式也并未从根本上突破其预设，解决相应的认定问题，模糊的劳动权利义务关系也为劳动权益周延保护提出挑战，亟须理性规制、有序引导和正向支持。”[13]就将新就业形态作为主业的网约工而言，他们在就业前签订的合同或协议过程中，处于弱势一方，且签订的协议或合同多为格式合同或条款，不利于自身合法权益的维护。他们与平台企业签订了其他名称的合同或协议，但合同条款与权利义务实际与劳动合同中权利义务基本相同。对这些群体而言，他们的出现，打破了传统用人单位的雇用模式，他们不再以固定时间、固定地点的身份工作，看似不再符合标准劳动关系的预设，实际他们并没有完全脱离平台用人单位的监督与控制。这对他们而言，是不公平的。

由于双方签订的其他合同可以排除劳动法相关制度适用的可能，用人单位更愿意事先拟制合同或协议，试图预先说明自己与劳动者之间建立的是其他法律关系而不是劳动关系。在发生争议时，可以规避劳动法相关法律法规确立的义务。这会使全职网约工不受《劳动合同法》《工伤保险条例》等相关法律法规的保护。

（二）认定标准模糊

现行劳动法律法规主要基于传统用工模式制定，难以适应平台经济下新型用工模式的特点。例如，传统劳动关系认定标准强调用人单位对劳动者的直接管理和控制，而平台企业往往通过算法和数据分析等手段进行间接管理，导致劳动关系认定存在模糊地带。

《通知》规定成立劳动关系需具备三个构成要件，缺一不可，分别是：用人单位和劳动者都具备法律（法规）规定的主体资格、劳动者（接受用人单位的管理）从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者从事的劳动是用人单位业务的组成部分。司法实践中对主体资格和业务组成部分很少有分歧，分歧主要出现在第二个构成要件上，即网约工是否接受互联网平台的管理和获取报酬的方式上。以外卖行业为例，网约工大多以订单量计算劳动报酬，互联网平台进行派单，派单过程中接受单位的管理和控制，其他时间可自由决定是否工作、是否休息，且工作地点也可自由选择。正如有学者提出的“劳动控制与工作自主性同时并存的工作特点是导致司法审判实践中劳动关系认定分歧的根本原因”和“聚焦于从业者工作过程中劳动控制的法官认定从业者存在劳动关系，聚焦于从业者工作过程中自主性的法官则否定劳动关系的存在”。[14]不同法官对于新就业形态中网约工与互联网平台的关系有不同的理解，有的出于工作地点、时间、休息休假网约工都可自由决定与支配，给出二者没有很强的人身隶属关系和经济从属性的结论；有的法官认为在工作过程中互联网平台进行派单甚至在派单过程中速度、时间、服务态度都有严格的管理评价体系，网约工受到平台企业的管理和控制，符合劳动关系判定的本质，因此给出二者具备劳动关系的结论。

······