一、问题的提出

党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》强调要加强劳动者权益保障。[1]就劳动者权益保障而言，面对实践中大量的推定解雇劳动纠纷，劳动者无法有效救济是其权益受损的重要原因，而劳动者权益的受损，不但会影响高质量充分就业的促进，也会影响社会治理目标的实现。截至2023年，裁判文书网已检索到6133个结果，[2]研究统计中，与此类争议相关联案件数达到了19024件，占解雇类案件总数的56.3%，[3]安徽省本级仲裁机构2021年至2023年受理案件中包含推定解雇请求的占总争议比例超过50%。[4]自1995年《劳动法》以来，我国就已经建立推定解雇相关制度，体现在《劳动法》《劳动合同法》、地方性规范等众多法律规范中，数量多、内容丰富，但模糊化、粗糙化问题突出，至今未通过立法予以完善。我国一直高度重视劳动者权益保障工作，党的二十大报告提出，[5]健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度。2024年5月28日，习近平总书记在中共中央政治局第十四次集体学习时强调要加强劳动者权益保障。2024年7月15日至18日，党的二十届三中全会召开，审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》[6]再次强调要加强劳动者权益保障。对劳动者来说，防止因为其劳动权益、人身权益、约定权益受损，从而影响劳动关系存续是加强劳动者权益保障的应有之义，也是落实党的二十届三中全会精神的重要举措，因而完善推定解雇制度特别是救济制度迫在眉睫。我国法学界对该制度有一定研究基础，但救济制度的研究空间仍然较大，仍是健全劳动法律法规的重要内容。

推定解雇，系由我国部分司法判例中基于相应规则适用和域外相关制度的比较，在司法实践过程中提炼而出的概念。我国法律规制中虽无推定解雇的概念，司法实践也没有统一使用该表述，但因设计了一套兼顾程序性和实体性的法律规制体系，产生了大量的实践应用，已经形成了司法实践中的“推定解雇”。但该司法实践中的“推定解雇”一直存在诸多问题，尤以救济制度为甚，易出现同案不同判的困境，已引起相关部门的重视。2023年12月12日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称司法解释（二）征求意见稿），[7]已有涉及推定解雇的诸多内容，但在救济制度完善方面仍明显不足。

做好国内外相关制度、案例的比较分析则更有利于破解上述局限性的难题。已有的国内研究、法律制度规范和实务案例，提供了丰富的素材。域外更加成熟、丰沛的理论研究、法律制度、实践案例则可以提供更宽阔的思路。本文拟从推定解雇的立法目的出发，对我国推定解雇救济制度中存在的问题进行反思，在此基础上提出解决问题的若干立法对策，以期为在进一步全面深化改革中，建立更有利于劳动者权益保障的推定解雇救济制度提供研究支撑，服务于“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”[8]的立法目标。

二、加强劳动者权益保障视域下我国推定解雇救济制度存在的问题

目前我国推定解雇救济制度，主要体现于《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第32条、第91条，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第35条、第38条、第46条、第47条、第85条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第27条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）（以下简称26号司法解释）中，上述法律规定因过于概括，至今未通过立法予以完善，影响了劳动者遭到推定解雇的救济。

（一）适用依据不兼容

涉及推定解雇的依据不兼容，甚至内容相互冲突，对适用依据的明确性造成了干扰。如《劳动法》和26号司法解释未将未缴社保，用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全纳入适用范围，但《劳动合同法》却纳入适用范围。再如，周某[9]和廖某[10]两案中同案不同判的问题，在形式上表现为推定解雇认定界限不明，其司法实践的后果体现为劳动者救济难，实质上源于依据内容的不兼容。对涉及劳动保护、劳动条件等权益变更的，通过法律的方式明确进行了限制，包括需采用书面形式、须协商一致，就上述规制来看，立法对劳动条件等权益单方变更持否定态度。但26号司法解释第43条又规定，用人单位未通过书面协商方式变更劳动合同，即使是口头通知变更，但变更后已履行了超过1个月的，也视为已经实际变更。在内容不兼容情况下，仲裁员或法官适用法条存在一定可选择性，且缺乏域外英国1995年欧格雷迪诉FP金融管理集团服务有限公司案（O’Gradyv。FP FinancialManagement GroupServices Ltd。）、2009年巴克兰诉伯恩茅斯大学高等教育公司案（Bucklandv。Bournemouth UniversityHigher EducationCorp）、2011年塔里特普雷邦诉BGC经纪公司案（Tullett PrebonPLC＆。Orsv。BGC BrokersLP＆。Ors）、[11]美国萨德尔斯案（Suders）[12]等类似案件中对推定解雇理论的规范适用，过分依赖于仲裁员、法官的自由裁量选择，不利于此类案件口径的统一。

（二）劳动者救济权益保障范围狭窄

我国推定解雇既保障劳动者涉及底线的人身权益，也保护劳动权益，同时也尊重雇员与雇主之间“真实约定”的约定权益。我国现有法律规范中虽然对劳动者的人身权益、劳动权益、约定权益通过列举式的方式进行了保障，但仍然存在保障范围过于狭窄的问题。未能体现“劳动者非主动性、过错性的缘由导致劳动关系的结束，危及劳动者的生存利益”的立法初衷。[13]以职业培训权为例。《劳动法》赋予了用人单位实施职业教育及职业培训的法定义务，[14]且职业培训的缺位与推定解雇存在一定因果关系。但在检索中，[15]未发现因职业培训缺位认定推定解雇的案例。再以人身权益的保障为例，尽管《民法典》对用人单位应尽到性骚扰防治义务进行了规制；[16]学界研究亦建议对此强化用人单位为中心的劳动争议化处置。[17]但在检索中，[18]发现法院对待职场性骚扰案件未适用兜底条款认定推定解雇。除了职场性骚扰外，域外对工作场所进行规制的“信息披露中的个人隐私问题”，[19]在我国现有劳动法律体系中，亦缺少明文规定的法律保障。

（三）未能体现大龄劳动者的保护

根据我国有关推定解雇的法规规制，所有符合劳动者定义的个体认定推定解雇后，用人单位需承担K×N的经济补偿责任。N为工作年限，每满1年按1个月计算，6个月以上不满1年的，按1个月计算；不满6个月的，按照半个月计算。K为劳动关系解除前12月平均工资，计算时可将补贴等纳入工资基数范畴计算。[20]在相关研究发现用人单位对待大龄劳动者，会采用内部劝说和过滤、外部解雇转化和折中转岗等促使其离职的情况下，[21]现有推定解雇救济制度未能体现大龄劳动者的保护。为了了解司法实践中推定解雇补偿的适用效果，笔者在裁判文书网推定解雇成立的案件中，抽样27件[22]进行分析发现：劳动者40周岁以上占比接近50%，各年龄段中获得补偿的差距达到了12.15倍也较大。如50—59周岁年龄段获得补偿和最低补偿的差距达到了12.15倍。不同区域年龄段获得经济补偿的差距也较大，如20周岁至59周岁年龄段中，获得补偿数额最高的（229，348元）对应的年龄是41周岁，获得补偿数额最低的（7700元）对应的年龄为54周岁，年龄相差13周岁，获得补偿数额却相差29.79倍（见表1），根据高数量等级样本研究，劳动者在本单位工作年限仅为6.23年，但获得经济补偿差异明显。[23]同时劳动者争议时期易遭受降薪等不利变更影响，获得补偿的数额受限，加之各地在适用经济补偿时差别较为明显，[24]高龄劳动者在此类争议法律规制的保护考量不够充分。

表1 抽样案件中解雇时不同年龄段相关统计（共27件）

（四）未设定恢复劳动关系条款

在我国现有劳动法律制度中，只有用人单位单方解除劳动关系被认定违法的，才可主张恢复已解除的劳动关系。除此之外，现有法律、法规、规章、司法解释或是地方性规范均没有对解除后劳动关系的恢复进行法律规则设定，未考虑到推定解雇认定后劳动者在救济中对劳动关系恢复的特殊需求。在英国，推定解雇救济的渠道不但包括补偿（An award of compensation），还包括恢复关系（An order for reinstatement）、复职（Anorderofre—engagement）等行政指令，并对恢复关系和复职进行了类型化的区分，较为详细和具体。例如法院在考虑复职时，不但会考虑到复职后应当从事与原岗位相当或合适的工作（suitable），[25]还考虑到了复职后恢复工龄、养老待遇等确定性的权利，并包括工资、劳动条件等可量化给付性的权利（Any　　　amounts payable to the employee in respect of any benefit)）。法院在处理是否能恢复关系时，并不会当然认为雇主已聘用了替代雇员的人，如果安排工作性不永久且替代者的替代性不强，寻求替代者不够合理等，法院不会认可恢复关系不可行性，[26]从而可能会对恢复关系的可能性因素予以判断、权衡、考量。从侵权行为来看，侵权方因违背法律，侵害利益等过错行为，受到了否定评价和非难，[27]并就过错承担法律责任，但在我国推定解雇法律制度中这种倾向于切断劳动关系的模式显得过于单一机械。

（五）救济发起设置不清晰

就救济程序设置而言，是否需要预告前置、能否直接仲裁或诉讼救济、救济举证责任分配缺少法律明文规定，显得不够清晰。以是否需要预告前置为例，对劳动报酬、劳动保护、劳动条件、社会保险缴纳等违约或过错等造成的推定解雇，学界相关研究认为应当预告对即时解除进行限制。[28]实务层面，江苏、深圳等地认为，劳动者主张推定解雇时应履行预告程序，[29]但这种认识并不是唯一的，在部分案件中[30]审理法院却认为无须预告前置。以能否直接仲裁或诉讼救济为例，浙江法院认为，除了三种侵犯人身权益的情形的违约或过错外，劳动者主张推定解雇的，应当事先向用人单位提出，不认可直接仲裁或诉讼救济。[31]安徽法院则认为解除劳动合同的意思可间接通过仲裁、诉讼方式提出，认可直接仲裁或诉讼救济，[32]该观点在北京、四川也有司法实践。[33]关于上述两种观点究竟孰是孰非，尚无定论。再以救济举证责任分配为例，从现有的《调解仲裁法》或者民事诉讼举证规则来看，劳动者主张救济的举证责任分配法律依据均不够充分。面临不同的情形，究竟由谁来证明推定解雇，需要证明到何种程度，是否需要类型化设置，均无相应的依据。

上述问题，未充分体现过错与责任相适应等法理，加剧了劳动者与用人单位之间的矛盾，不利于劳动关系修复，偏离和谐劳动关系的构建目标，加剧了救济利益失衡，亟须对这些问题的根源进行思考。

三、加强劳动者权益保障视域下推定解雇救济制度的完善目标

我国推定解雇救济制度出现问题的根源在于，推定解雇救济设置的立法目标不够明确，推定解雇如何界定，保障哪些权益均需明确。就该救济制度而言，其在我国又成为被迫辞职制度、[34][35]单方解除制度，[36][37]其最早源于域外英国，作为英国“不正当解雇”（Wrongful dismissal）的下位概念，[38]于1974年通过《工会和劳动关系法》（the TradeUnion and Labour Relations Act）的成文法中的列表1第5条（2）（C）通过成文法确定，并于1996年《雇佣权利法》（Employment RightsAct，ERA）[39]承接、完善、发展，形成了系列典型判例，其隶属于不公平解雇（Unfair Dissmissal）体系，指雇主在履行雇佣合同中预期违约或者实际违约造成雇员辞职，包含欺凌性质、用人单位单方变更劳动合同、兜底条款三种类型。[40]英国外，推定解雇在不同国家、地区有不同的界定，保障的权益分类也不同，如美国的概念来自1938年斯特尔铃考斯特公司案全美劳动关系委员会（NLRB）的认定，即当雇主通过造成不可容忍的工作条件或报复雇员参加劳工集体行动而强迫雇员辞职。[41]保护权益类型包括职务行为、非职务行为两类。加拿大的概念源于判例法，又称为变相解雇，指雇主故意（恶意）制造一些为难的条件，让雇员除辞职之外别无其他选择。[42]保护权益类型包括薪资、福利显性利益，工作种类、工作条件等隐形利益等。

我国现有的地方性规范基于限制解雇理论研究的深入，[43]以及现有规制的空白，基于上述域外的界定，开始填补出台了包含文号或未包含文号[44]的解答、审理指南、实施细则、意见、裁判指引、会议纪要、指导意见，以通过推定解雇界定及保障权益来完善救济。如江苏2010年的审理指南、[45]广东[46]2018年的裁审衔接意见、安徽2019年的会议纪要中对英国欧格雷迪（O’Grady）案的借鉴等。

上述域外及地方性规范的制度及实践探索，对我国推定解雇救济制度的完善形成了有力参照。笔者认为，我国推定解雇救济制度的完善目标应对推定解雇界定及权益保障进行明晰：第一，推定解雇界定上，系用人单位主观上因故意（恶意）、重大过失，在履行劳动关系过程中存在违约或过错，给劳动者造成较为紧迫的、不可弥补的损害，导致劳动关系存续已无实际价值，赋予劳动者单方解除劳动关系的权利。第二，推定解雇保障约定权益、劳动权益及人身权益。因劳动关系过程中会产生“多个达成一致的意思表示”，[47][48]形成约定权益，应认可并保障该权益，并通过解雇保护予以保障。职业平等、取得报酬、劳动条件、劳动保护等劳动权益，与劳动基准密切相关，也应保护。同时，因劳动关系涉及生存基础，带有人身属性的烙印，需对该属性考量，允许劳动者在该权益受到危害或威胁时，与用人单位迅速脱离终结关系；既属于侵权，又有别于传统民事行为的侵权。

四、加强劳动者权益保障视域下推定解雇救济制度完善的两个理念

（一）突出对劳动者的倾向性保护

我国现有的劳动法律法规等相关制度中之所以更侧重于对劳动者进行倾向性保护，主要因为民事法律体系无法完全调整并解决劳动关系中存在的种种问题，故需要按照“国家与雇主间权利义务关系”的劳动基准法规定形态，[49]借助更具社会法性质的劳动法律来对处于弱势一方的劳动者予以保护。我国台湾地区的黄程贯教授对此也认为，传统民法债法体系基本上以买卖这种一时性的契约关系作为规范模式（Portotyp），无法对劳动关系这一继续性债的关系予以充分规范，也没有考虑到劳工经济上的生存基础等重大利益，亦没有完全斟酌对用人单位的从属性、依赖性。[50]他提出，用人单位与劳动者双方之间无论是缔约时还是履行劳动合同的过程中，双方利益均并非一致的，且非相互信赖信托，不对等的相互冲突对立，且不可终局调和的。[51]

在这种冲突对立的过程中，对劳动者的倾向性保护，其目的在于防止民事法律关系中平等民事主体的意思自治过于强化劳动法层面用人单位的优势地位，故而在部分吸纳民事法律制度理论的同时，又兼顾解决完全适用民事法律制度下无法兼顾和考虑的问题，守住劳动法应守住的“底线”。

现有法律规制简单化、模糊化，影响了依据的适用，导致保障范围较为“狭窄”，包括发展性的劳动权益（如企业年金的管理、住房公积金的缴纳）、劳动者职业发展权、部分人身权益、前述的相关职场霸凌等，以及部分研究指出的“尚没有针对歧视性、报复性等具有反社会性的不当解雇救济进行明确的规定”，[52]在司法实践中保护力度不强，未形成系统性的解雇保护体系，故我国推定解雇救济制度完善目标应侧重于体现对劳动者倾向性的保护。

（二）体现救济程序“两性”

救济程序的“两性”，即合理性、便利性的背后是现有法律规制“刚柔不平衡”以及我国现有的劳动关系治理的不足。就法律规制来看，虽然我国劳动法同时兼顾公法和私法的属性，在解除待遇设定上突出国家“定准”，且体现了过错等要素。但在国家“定准”的同时，公法的刚性有余而弹性不足，既断了劳动关系修复的退路，也未能体现对部分大龄、再就业难等群体寻觅建立新的劳动关系过程中的保护，部分不平衡、不充分的问题始终存在，影响了劳动者的救济及劳动者权益的保障。

就我国现有的劳动关系治理现状来看。抛开司法诉讼救济，就其他救济方面来看，以劳动监察为例，其虽具备执法权限，拥有更强的职权属性和主动介入能力，但因力量不足以及监察人员的不作为，介入不够，执法力度不足。此外，社保经办机构在数据共享方面也存在不够完善之处。

除此之外，集体劳动关系成熟性不够、用人单位内部工会作用发挥不够明显、工会内部制度不够健全完善、用人单位内部调解协商机制发展步伐不快等现实困境，导致现有法律规制难以对不当解雇行为形成有效威慑和制约，[53]劳动合同的“形式”易与用人用工的“实质”相背离，造成劳动合同空洞化、可有可无化，[54]劳动合同在劳动关系内容的确定上失灵，[55]不仅会影响劳动关系的恢复，也会对推定解雇的救济产生实质影响。综上，为了方便劳动者救济，且针对不同情形进行一定的类型化设计，救济程序应以合理性、便利性为原则。

五、加强劳动者权益保障视域下推定解雇救济制度完善对策

党的二十届三中全会是在以中国式现代化全面推进强国建设、民族复兴伟业的关键时期举行的一次十分重要的会议。全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》，是新时代新征程上推动全面深化改革向广度和深度进军的总动员、总部署。[56]就党的二十届三中全会的贯彻落实而言，围绕劳动者权益保障的加强，必须针对我国推定解雇救济制度的“症结”“症因”，从有利于劳动者权益保障，有利于平衡救济利益的角度，进行体系化的完善。

（一）对现有适用依据进行整合

考虑到立法的整体性、可行性、便利性，法律适用的整合依据宜采用“分步走”“先易后难”“递进式完善”的方式进行，具体措施为：

第一，先发布专门的指导案例、公报案例提升司法实践探索成熟度。人社部、最高人民法院近年来连续通过联合发布数量不等的劳动人事争议典型案例，为类案的审理提供了参照。[57]鉴于此种方式在程序、效率上最为便利、有效，且具备一定的权威性，且地方上部分成熟的规范性意见已为所在区域的争议处理提供了“样板间”和“参照样本”，建议借鉴此种模式，通过最高人民法院公报案例、最高人民法院与人社部联合发布指导案例的方式，为此类争议的适用提供办案参照。

第二，再继续出台裁审衔接意见以完善现有规范性文件的成熟度。充分发挥指导案例、公报案例的参考价值的基础上，基于人力资源和社会保障部、最高人民法院2017年后连续两次联合印发仲裁与诉讼衔接有关问题的意见起到很好效果，[58]应再继续出台相关意见并用好该模式，加快对推定解雇仲裁及司法实务问题中认定标准、法律责任承担、救济程序等问题的探索，不断提高已探索规范性意见的成熟度，为适时出台司法解释做好铺垫。

第三，适时出台司法解释对法律规制进行完善。

在前两步基础上，适时通过出台最新司法解释，明确法律适用依据。考虑到2001年起我国劳动争议司法解释具有较高的更新频率，[59]建议通过持续性的司法解释，对现有《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》以及26号司法解释中与推定解雇相关联法条进行整合，并吸纳地方性规定中一些可行做法，让关联性法条更加顺畅协调，填补法律空白。

（二）拓宽劳动者救济权益保障范围

一方面，劳动者人身权益、劳动权益、约定权益的范围较以往的范围更大；另一方面，与劳动关系密切相关的就业权保障、享受职业培训权、职业中安宁权等应当进行拓宽。方式为：第一，鼓励劳动者与用人单位围绕非人身权利以及强制性规定之外的劳动条件等劳动权益进行约定，将用人单位严重违反约定的情形纳入推定解雇的救济范围。

第二，扩大法定适用范围。例如考虑到劳动者遭到侮辱后的保护。在我国台湾地区，员工遭受重大侮辱后精神情绪恶化，不但可以进行推定解雇救济，还可以要求单位支付赔偿金。[60]对此，建议对涉及人格权的内容进行拓展，在加付赔偿金前置化存在争议下，[61]积极纳入免前置适用范围。再如参照现有成熟的案例，[62]围绕就业权，将虚假劳务外包、虚假劳务派遣明确纳入《劳动合同法》第38条因劳动合同无效导致推定解雇的适用情形。

第三，结合不同案情。由于人社部、最高人民法院出台意见，允许劳动仲裁机构及法院结合不同案情，围绕人身权益、劳动权益是否受到侵犯，扩大《劳动合同法》第38条第（六）项兜底救济条款的适用。就此类争议而言，考虑到社会的变化以及法律的滞后性，结合个案并围绕侵权构成要件中的因果关系[63]进行特殊评判。以日本TV放送网案为例，雇员在已通过高难度广播员考试，且做广播员已20多年，法院认定她工作岗位已经特定化，其变更岗位构成推定解雇。[64]在日本电器案中，一个劳动者三家都有不同程度的疾病（哥哥癫痫，妹妹心瓣疾病，母亲高血压），法院认为该劳动者的家人如果被调配，将对依赖该劳动者照顾和收入的家人造成重要影响，并认为找其他人去替代不会有什么困难，认为构成规定解雇。[65]类似的案情在英国也有“司法模板”。在英国邮政Royalmail旗下的快递业务公司（Parceforce）案中，雇员被要求岗位调整只有3天的时间，收入也有了一定幅度的减少，该情形也成了单位主观的考量因素。[66]无独有偶，该思路在我国相关司法实践也有所体现，[67]上述裁判也针对保护范围过小和法条局限性的问题进行了回应。

（三）通过新系数或失业保险加大大龄劳动者倾斜保护

对劳动者特别是大龄劳动者来说，在就业、建立劳动关系过程中不但能形成相对稳定的收入，还会带来社会位置、身份、自我界定等一系列功能。一旦失业，不但会导致收入的“中断”，还会带来社会化的阻断。正如有的学者指出的，许多人的身份和自我形象完全是在工作中形成的，失业不仅导致收入的损失，而且还失去了自我界定和社会位置。[68]而这一系列影响中，尤为重要的则是收入保障的问题。现有的经济补偿的一元化法律责任不考虑年龄的计算模式。可以通过两种方式进行相应的探索。

第一种模式为借鉴英国基础性补偿金的模式。在英国，补偿费用中基础性经济补偿金会将雇员的年龄、工作持续的时间、一周平均所得的工资收入考虑进来，18—21岁、22—40岁、41—64岁的雇员获得的补偿数额是不一样的，其中以41—64岁雇员获得的补偿数额最高，[69]体现了对大龄劳动者的倾斜保护。如果劳动者已处于寻找新工作的过程中，并在寻找新工作过程中获得了报酬，那么其补充性补偿金的损失额将得到一定的抵扣。这种模式，建议在现在K×N的模式基础上，以35周岁为年龄线，拟制M，M＝推定解雇时的年龄÷35，得出M系数，并在计算补偿时，按照K×N×M的计算标准得出推定解雇认定后应支付的经济补偿数额。第二种模式为以失业保险途径增设养老补偿金的模式。即建议参照工伤保险赔付中的工伤保险基金与用人单位赔付“双赔付”模式，在失业保险基金中增设养老补偿金，根据劳动者年龄来予以分类计算，加大失业保险支付力度，填平因推定解雇导致失业的大龄人员就业能力的不足。就两种模式而言，基于第一种经济补偿规则修改难度较大，第二种模式在规则设计上更为优化、更为可行、更易操作。

（四）允许劳动关系恢
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