伴随着经济的高速发展，我国内地职业病危害也日趋严重，造成的直接经济损失以数千亿元计。职业病的防治与救济事关持续发展、和谐稳定大局，也关系到劳动者的切身利益，以及人权状况的改善。我国内地近年来建构了职业病防治与救济法律体系，2011年又对职业病防治与救济的基本法律——《职业病防治法》进行了新的修正。该次修正可圈可点，有很大的进步性，但也不是尽善尽美，文本上还是有可商榷的地方。

一、新《职业病防治法》背景、思路

自市场经济发展以来，我国内地成为制造业大国，工业生产事故频发，职业安全形势十分严峻，除显性的工业伤亡个案数量逐渐增多外，隐性的职业病也日渐成为影响劳动者健康的重要因素。据统计，我国内地涉及有毒有害品企业超过1600万家，接触职业病危害因素的超过2亿人。尘肺病人实际发生病例数不少于100万人。{1}在如此频发的职业病灾害面前，我国内地于2002年先后颁布实施了《职业病防治法》、《安全生产法》以及2008年新《劳动合同法》，基本上形成了一个从职业病防治到生产安全监管、劳动合同保护的法律体系。但这个法律体系对工伤及职业病的救护与赔偿显得比较局促，尤其是在对职业病的救护与赔偿方面，法律救济之困境，使职业病的诊断与鉴定缺乏公信力，以致2009年河南郑州发生“开胸验肺”事件。抑或即使被确认了职业病，但患者在漫长的求偿过程中因贻误了最佳救治时机而断送生命。如重庆万州大梧村7个村民在温州打工，患上矽肺病，被辞退回家，在随后5年的司法维权拉锯战中，7人中已有5人陆续离开人世。{2}

因此，我国内地将已实施9年的《职业病防治法》(以下简称为“旧法”)的修改也提到议事日程上了。2010年11月国务院法制办发布了《职业病防治法修正案》草案(以下简称“修正案”)。这次修改的总体思路是，“通过适度制度倾斜，在可能的情况下最大限度的保护职业病患者的合法权益”{3}。为此，修正案首先在第一章总则中进一步明确了职业病防治机制。其不仅将职业病患病群体扩大到所有用人单位，还将非物质接触类因素导致的职业疾病纳入职业病范畴，扩大了职业病目录；并规定职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门，会同安全生产监督管理部门、人力资源社会保障部门规定、调整并公布；建立职业病危害项目申报制度。与此同时修正案也明确规定建立用人单位负责、行政机关监管、行业自律、职工参与和社会监督的机制。用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，用人单位及其主要负责人都要对本单位的职业病危害及防治负责；国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障部门负责全国职业病防治的监督管理工作。

其次，修正案进一步强调工会组织在职业病防治与救济中的作用。其规定工会组织依法对职业病防治工作进行监督，对用人单位违反职业病防治法律、法规，侵犯劳动者合法权益的行为，有权要求纠正；产生严重职业病危害时，有权要求采取防护措施，或者向政府有关部门建议采取强制性措施；发生职业病危害事故时，有权参与事故调查处理，以保护职业病患者的权益。

再次，在程序上修正案也作了有益于保障职业病患者权益的修正。譬如，修正案要求向社会公告行政区域内承担职业病诊断的医疗卫生机构名单；对职业病诊断、鉴定资料有争议以及与职业病相关的劳动争议，职业病患者均可向劳动仲裁委员会提请仲裁，也可向法院起诉；在举证责任上，做出了有利于职业病患者的规定，在确认职业病患者劳动关系的仲裁中，用人单位在仲裁庭指定期限内不提供与争议事项有关证据的，将承担不利后果；在解决与职业病相关的劳动保护争议的仲裁中，病人与用人单位劳动关系明确、用人单位不提供与争议事项有关的证据的，仲裁庭应当支持职业病患者的主张。

更为重要的是，修正案明确了在争议诉讼期间，诉讼不影响职业病患者的治疗费用，按照职业病待遇规定的途径支付。对于用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，修正案规定，地方人民政府根据本地区的实际情况，可以采取其他措施，对这部分病人给予医疗救助，确保有赔偿主体和无赔偿主体的职业病患者都能得到及时救护。

总体上，与旧法相比，修正案重点解决职业病诊断、鉴定以及追责的法律困境，将保护职业病患者的权益放到首位，摆脱了法律工具性禁锢，而转向权益保障的价值表现。这是立法理念的重大突破，有很大的进步性。

几经公众咨询与审议，该修正案终在2011年12月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上获得高票通过。

二、新《职业病防治法》的缺陷、不足

新《职业病防治法》(以下简称“新法”)虽获通过，且自公布之日起实施，但从文本上来看，仍存有缺憾，这些缺憾主要表现在以下层面：

(一)职业病诊断、鉴定的法律救济机制仍存有缺陷

首先，专门机构诊断制并没有彻底被打破，专门机构垄断职业病诊断的局面依然会存在。新法以“应然之规范”，在第44条规定了医疗卫生机构承担职业病诊断仍应获得省级卫生行政部门批准；又以“禁止之规范”，在第81条规定了医疗卫生机构未获批准而从事职业病诊断应承担的法律责任。实践中，极有可能是卫生行政部门下属的职业病防治机构垄断这一诊断权力。虽然新法第44条较旧法增加了省级卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内承担职业病诊断的医疗卫生机构的名单，以及承担职业病诊断的医疗卫生机构应具备的资质要求。这种“公开、资质要求”于打破职业病诊断垄断局面无大益。同时，新法并没有规定卫生部门以何种方式公开，职业病患者从何处获得指引，这极有可能发生类似于今春铁道部门推出便民的网络、电话购票反而不便民的同样效果。毕竟可能患上职业病的群体多数是在生产一线，他们常常生活在社会的底层，在知识、技能上都需要更多指引。如近年来尘肺病患者多数是底层打工者。因此，立法就应该更多从有利于职业病患者求诊的角度出发，利用现有的医疗资源，所有综合性、大型的医疗机构其实都有胜任职业病诊断的能力和水平。这样既利于医疗资源的节约，又便于职业病患者问诊。

其次，对职业病诊断异议的救济手段单一。两级鉴定制，采取的是行政救济方式，而缺乏司法救济。新法规定，当事人对职业病诊断有异议的，只能向诊断机构所在地的卫生行政部门申请鉴定，对鉴定不服的，只能向鉴定机构的上级鉴定机构(省级)申请再次鉴定。到此，鉴定程序结束，行政救济也随之终结，修正案没有再做进一步的规定。由于两级鉴定机构均属于有行政隶属关系的卫生行政部门，其中存在利害关系，当事人对这样的一种鉴定难免不会产生疑义。实践中，当事人极有可能对两级鉴定均有异议，若发生此种情况，应该怎么办？法律应不应当为其提供进一步的救济？答案显然是肯定的。但修正案却未提供进一步的救济。

而在职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议时，新法设置的救济程序是“一裁二审制”，即“劳动者可以向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，劳动者可以向法院提起诉讼”。这种设置无疑加大了职业病患者的救济成本。

再次，新法对职业病诊断医疗卫生机构在职业病诊断过程中的违法行为设置了较高的违法成本，从警告、没收违法所得、罚款，直至追究相关人员的刑事责任。但其对鉴定机构及鉴定人员的违法行为设置的违法成本显然较低，只有警告、没收违法所得、罚款、取消鉴定资格四种，且罚款额度只有3000～50000元，这显然难以发挥法律对鉴定机构及鉴定人员违法或不负责任的鉴定行为的阻吓作用。

(二)职业病救助赔偿机制仍有不足

正如法规的名称一样，该法的立法目的主要是“为了预防、控制和消除职业病危害，防治职业病”，实现国家提出的“预防为主，防治结合”的职业病防治方针。因此，对劳动者健康及其相关权益的保障的立法目的，是从属于职业病防治的立法目的的。这从新法第1条的立法依据规定中，我们就可以看出。该条规定：“为了预防、控制和消除职业病危害，防治职业病，保护劳动者健康及其相关权益，促进经济发展，根据宪法，制定本法。”这就注定新法的侧重点在职业病的防治。

新法共计7章90条，除总则、附则外，有关职业病的前期预防与劳动防护共计两章29条，占文本条文的32%；而关于职业病诊断与病人保障的仅为第四章一个章节，其中涉及职业病患者救护内容的仅有7个条文，第56至62条，占文本条文的7%。这样的文本比例显然难以建立对职业病患者较为完善的救助赔偿机制。

因此，较旧法而言，新法虽实行了保险救济和民事侵权诉讼赔偿的复合救济模式，规定职业病患者除依法享有工伤保险外，还有权依照民事法律，向用人单位提出赔偿要求(第39条)，以此强化用人单位对职业病患者的救助与赔偿责任，并增加了对“用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助”的规定(第62条)。但其依然没有采纳学者们建议的专项“职业病救助基金”制度。[1]

在监管力度不够，用人单位常常不与劳动者签订劳动合同或不参加工伤保险的乱象下，工伤保险体制在职业病患者权益保护方面并未真正起到积极作用，反而为用人单位逃避法律责任提供了时间条件。而诉讼程序繁琐，成本高昂，在法律援助资源不充足的情况下，劳动者通过民事侵权诉讼求偿的成功几率有限，法律难以及时为职业病患者提供救助。另外，将无赔偿主体的职业病患者的救助转嫁为政府的救助责任，也无疑降低了用人单位的违法成本，不利于提高用人单位的责任意识以及培养其守法精神，易造成“用人单位获益甩包，职业病患者权益受损，政府埋单”的恶性局面。

(三)工会组织监督权限不明晰，难以充分发挥职业病防治监督功能

与旧法相比，新法扩大了工会组织作用，在总则第4条中增加了第3款，“工会组织依法对职业病防治工作进行监督，维护劳动者的合法权益。用人单位制定或修改有关职业病防治的规章制度，应听取工会组织的意见”，但新法并没有明晰工会组织具体的监督权限与职能，也没有规定用人单位不听取工会组织意见或搁置工会组织意见的规制方式。加之，新法也没有具体明确是哪一层面的工会组织，是用人单位的工会组织还是附属于政府的总工会组织？在目前工会体制下，新法这种模糊规定并不能充分发挥工会组织的监督作用。即便是新法第41条赋予工会组织在职业病危害事故发生时，有权参与事故调查处理，实践中工会组织也多半是扮演一个维稳的调停者的角色。因此这样的一种条款规定在实践中很容易变成一种形式，难以获得实际效果。

(四)法律责任的分担有偏颇，追责机制不够完善

正如前文中所提及的，由于该法主要的立法目的是防治职业病，因此，新法主要规定了用人单位应履行的法定
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