[案情]

上诉人（原审被告）：上海市闵行区万洲旅馆（以下简称“万洲旅馆”）。被上诉人（原审原告）：熊忠武。2010年3月，万洲旅馆找案外人苏建华进行旅馆墙面、过道的修补工作。同月18日，苏建华招募外来从业人员熊忠武具体实施该项工作。同月24日，熊忠武在万洲旅馆处进行修补工作时发生摔伤事故。治疗期间，熊忠武向万洲旅馆主张工伤待遇，遭拒后，遂向上海市闵行区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与万洲旅馆的劳动关系。该仲裁委经审理后，作出对熊忠武的请求不予支持的裁决。熊忠武对此不服，将万洲旅馆诉至法院，请求确认双方在2010年3月18日至同年3月24日期间存在劳动关系。

[审判]

一审法院审理后认为，根据万洲旅馆的自述，可以确认万洲旅馆将其装饰装修工程发包给案外人苏建华，苏建华系不具备用工主体资格的个人。而根据万洲旅馆提供的人工记录显示，熊忠武于2010年3月18日起在万洲旅馆处从事装饰装修工程的相关工作，2010年3月24日在万洲旅馆处发生摔伤事故。熊忠武于2010年3月18日至同年3月24日期间为万洲旅馆提供了劳动，故判决确认双方于上述期间存在劳动关系。

万洲旅馆不服一审判决，上诉称请求二审法院撤销原判，改判万洲旅馆与熊忠武不存在劳动关系。二审法院经审理查明，原审认定的事实无误，二审法院依法予以确认。二审法院经审理认为，本案熊忠武虽然向万洲旅馆提供了劳动，但熊忠武实际是由案外人苏建华召集至万洲旅馆做临时的旅馆墙面、过道的修补工作，且熊忠武工作期间均由苏建华进行管理和考勤，而苏建华本人并非万洲旅馆员工，其行为不能代表万洲旅馆，故二审法院确认熊忠武与万洲旅馆之间并未形成身份上的从属关系，双方不存在事实劳动关系。熊忠武因此次受伤而造成的损失，可通过其它法律途径予以主张。据此，二审法院判决撤销原判，改判驳回熊忠武的诉讼请求。

[评析]

用人单位将部分业务发包给个人，该承包人在经营活动中并不亲自劳动，而是召集其他劳动者完成具体工作的现象非常普遍。近年来，个人承包经营招用的劳动者在劳动中受到损失后，就其与发包人是否存在劳动关系发生的纠纷呈上升趋势。对此，一种意见认为，应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，以下简称《通知》）第4条规定，即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，认定发包人与劳动者存在劳动关系；另一种意见认为，发包人与劳动者并未达成建立劳动关系的合意，故发包人不应承担用人单位责任。而依据《劳动合同法》第94条规定，发包人对于劳动者在劳动中受到的损失，应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。判断个人承包经营中发包人与劳动者是否存在劳动关系的依据是什么？对于《通知》第4条以及《劳动合同法》第94条应如何理解和适用？这些问题成为该类案件审判中的难点。

一、劳动关系成立与否在于用工双方有无建立劳动关系的合意

合同是两方以上当事人意思表示一致的法律行为，从法域划分看，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）属于私法，而《劳动合同法》则属于社会法，兼有公法规范和私法规范。劳动关系自主化、合同化是私法性质的主要体现，劳动基准方面的强行规范则是公法性质的集中展现。就整体而言，劳动关系合同化是第一位的，公法规范对合同关系的渗透程度必须以维护合同双方真实意思表示的法律效力为前提，只有当这种合意行为可能损害双方利益关系的均衡格局或危急国家利益、社会公共利益时，法律才通过预设劳动基准方面的强行规范进行干预。[1]虽然劳动合同较之一般合同必需符合更多的国家强制性规定，但其实质仍是双方当事人合意的体现。因此，劳动关系成立的标志，应是劳动者与用人单位达成了建立劳动关系的合意。这种“合意”的建立也要经过要约和承诺阶段，并贯彻自愿、平等原则。

劳动者与用人单位达成建立劳动关系的合意，可以通过三种形式，一是书面形式，即双方签订书面劳动合同；二是口头形式，即双方订立口头劳动合同；三是通过“用工”行为建立事实上的劳动关系。《劳动合同法》第7条对劳动关系作了规定，即“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。如此规定的原因在于，行为是受意思支配的，不论双方是否订立书面或口头劳动合同，“用工”之事实即表明双方存在建立劳动关系的合意。这里的“用工”应体现劳动关系的本质特征—劳动力与生产资料结合关系和从属性劳动组织关系。其中，“从属性”是认定劳动关系存在与否的关键。有学者将从属性细分为人格的从属性和经济上的从属性。[2]其中人格的从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令（或曰指挥与控制），接受用人单位的监督与过错制裁的义务；而经济上的从属性则是指劳动关系中需以劳动者提供的职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件，[3]表现为用人单位按照约定定期给付工资、按规定给员工缴纳保险、按标准给付福利等。有观点认为，审判实务中，“从属性”是区分劳动关系存在与否的最核心标准，而“人格的从属性”可以说是界定劳动关系的最高标准。[4]我们认为这种观点是正确的。“一切有别于传统民法理念的劳动法理念，均是承此观念（从属性）而展开，因此，对于劳动关系的认识必须以从属性关系为前提，方能掌握其方向。”[5]比如，雇佣合同为一方给付劳动，另一方给付报酬的合同，其与劳动合同具有很多相似之处，而两者区别的关键就在于双方当事人是否存在人格上的从属性—雇佣合同中，雇员与雇主进行“劳务”与“报酬”的交换，两者是相互独立的平等主体，而劳动合同则强调一方有偿劳务的给付是在高度服从另一方的情形下进行，双方具有身份、人格上的从属性。

具体到本案，对于熊忠武与万洲旅馆是否具有从属性关系，可从以下两个事实人手进行分析。第一，万洲旅馆的规章制度是否对熊忠武具有约束力。劳动者从事的劳动内容应当是用人单位日常生产经营活动的业务组成部分，因此劳动者在劳动过程中需接受用人单位规章制度的制约。本案中熊忠武承担的是对旅馆墙面、地板进行临时性的修补工作，而万洲旅馆从事的是宾馆服务业，熊忠武的劳动内容并非万洲旅馆经营业务的组成部分，万洲旅馆的规章制度对熊忠武不发生约束力。第二，熊忠武是否受万洲旅馆的日常管理。虽然熊忠武向万洲旅馆提供了劳动，但其实际是由案外人苏建华召集至万洲旅馆，并在工作过程中由苏建华进行管理和考勤；苏建华并非万洲旅馆的员工，也不存在万洲旅馆授权苏建华代理旅馆招用劳动者，因此苏建华对熊忠武进行管理和考勤的行为并不能代表万洲旅馆，熊忠武实际上并未受万洲旅馆的日常管理。从以上两方面事实看，万洲旅馆与熊忠武之间不存在劳动关系中管理与被管理的从属性关系，不能推定双方具有事实劳动关系。而万洲旅馆与熊忠武亦未签订书面或口头劳动合同，故双方不存在劳动关系。

二、对《通知》第4条规定不宜作扩大适用

建筑施工和采矿行业的施工作业具有一定的危险性，因此法律规定工程承包人必须具备相应的资质，而实践中却普遍存在无资质人员（俗称“包工头”）承揽工程的问题。建筑施工和采矿行业的用工量大，“包工头”多大量招用农民工，由于双方对于劳动报酬只有口头约定，因此经常出现“包工头”拖欠农民工工资和农民工“讨薪难”的现象。不仅如此，由于“包工头”没有必备的施工条件，农民工施工操作不规范，所以容易出现安全事故。而“包工头”的赔偿能力较弱，一旦发生事故，受损害的农民工往往无法从“包工头”处获得应有的赔偿。法律层面上，如果严格按照“从属性标准”界定劳动关系，由于直接施工的农民工普遍未与发包企业签订劳动合同，亦不受发包企业管理，因此与发包企业不存在劳动关系，虽然农民工利益遭到损害是由建筑施工单位或矿山企业违法发包引起，且发包企业一般具有赔偿能力，但农民工并无权直接向发包企业主张劳动报酬或请求损害赔偿，长期如此，可能对社会稳定产生不利影响。

针对这一问题，2005年，我国劳动和社会保障部（根据2008年3月全国人民代表大会通过的国务院机构改革方案，劳动和社会保障部与人事部合并为人力资源和社会保障部）发布《通知》，其中第4条规定违法发包的建筑施工、矿山企业等用人单位对于实际施工的劳动者，应承担“用工主体责任”。笔者认为，对该条规定的理解和适用不能脱离其出台的背景及目的。显然，该条规定直接确定违法发包的建筑施工、矿山企业等用人单位与实际施工的劳动者之间具有劳动关系，是对以“从属性标准”界定劳动关系的突破。一方面，在建筑施工、矿山企业招用大量农民工，而又普遍存在用工不规范和违法发包的背景下，为保障农民工利益，这一“突破”显然具有必要性、合理性。另一方面，从该条规定没有将适用主体表述为一般性的用人单位，而是特别强调“建筑施工、矿山企业”等用人单位，可以看出，这种突破是在特殊背景下，为解决特定问题的权益之计。因此，审判实务中应将适用该条规定的主体范围限制在建筑施工、矿山企业，或类似的存在工程（业务）或经营权违法发包、恶意克扣、拖欠农民工工资的企业，而不宜作扩大适用。也就是说，对于建筑施工、矿山企业或类似企业之外的大量其他用人单位，仍应以用人单位与劳动者是否有建立劳动关系的合意，作为判断劳动关系存在与否的标准。否则，有矫枉过正之嫌，易导致劳动关系的泛化。

本案中，万洲旅馆从事的是宾馆服务业，并不属于建筑施工、矿山企业；而万洲旅馆的经营规模较小，将对旅馆破损窗户、地板等进行简单修补认定为“建设工程”，显然言过其实，要求万洲旅馆必须将该修补作业发包给有资质的建筑公司进行，而不能发包给个人，无疑是脱离实际的，是对法律的僵化理解，故
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