近年来，随着数字平台经济蓬勃发展，新质生产方式驱动下的用工秩序发生深刻变革，以平台用工为代表的新就业形态逐渐成为我国劳动力市场的重要构成。第九次全国职工队伍状况调查显示，目前我国职工总数为4.02亿人左右，新就业形态劳动者规模达8 400万人，占全国职工总数的21%[1]，已成为我国劳动者队伍的有生力量。且从长远发展视角来看，其规模或将随数字化与各经济业态之间日益增长的相关性而不断扩大。然与此同时，平台用工所具有的相较于典型用工模式的差异化特征，使新就业形态劳动者在劳动法律层面上的身份归属面临着持续争议，其劳动权益保障也因此在规范层面处于真空状态。目前来看，与之相关的学理研究于已形成之有限共识基础上仍在就各维度之抽象法理与制度塑造展开讨论，而与此同时，“不完全符合确立劳动关系情形”之概念预设[2]、新就业形态人员职业伤害保障试点[3]、由平台自行推进的“防疲劳试点”[4]与“全职从业者社保缴纳”[5]等政策与实践内容正不断探索向前。如此现实之下，新就业形态之平台用工关系认定与权益保障的现实演进在学理逻辑尚未完全理顺之际已拉开帷幕，由此，理论逻辑与实践演进交错展开过程中所产生的诸多现实困惑有待及时回应。

《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》指出：“支持和规范发展新就业形态”，“完善劳动关系协商协调机制，加强劳动者权益保障”，“健全灵活就业人员、农民工、新就业形态人员社保制度”。2024年12月召开的中央经济工作会议再次专门强调：“要加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。”[6]故而，通过系统研究，建构周全的法律规范，回应新就业形态之典型——平台用工的法律关系与权利义务构造作为我国社会讨论热点、政策关注重点、司法实践难点的这一现实关切，寻得数字经济领域劳动力市场发展活力与社会公平分配正义的最佳平衡点，乃实现高质量充分就业发展目标的应有之义，也实为刻不容缓之题。整体来看，已有研究多面向劳动关系或劳动权益与新就业形态运行实际而展开，复合型讨论也多停留在形式比对层面，未深入本质考察现实与规范的互动逻辑。为此，本文在已有研究基础之上，通过对平台用工的现实演进逻辑与劳动法律法规的本质取向之解耦分析，结合最新司法实践、域外立法动向，就平台用工之法定概念、法律关系、法制调适作体系性回应，期能解得可行之法。

一、平台用工关系性质之界定

当前，“新就业形态”于政策和学理层面受到广泛关注，这一称谓因侧重其所指代的就业形态之相对“新兴”特征，故具有较强的现实概括力，且具体内涵能够随实践演进而相应更新。现阶段，新就业形态的典型代表为平台用工，然而数字平台因承载内容信息之庞杂与设置交互方式之多样而呈现出足够复杂的业态，在此基础上运行的平台用工易因类型之繁复，于规范内涵或实际外延层面始终缺乏必要的明确性，故有关新就业形态之平台用工的讨论易因对象偏差而生成各执一词或不尽周延的结论。基于此，规范对象的外延界定与内涵提炼成为平台用工相关制度建构所面临的首道难题。

（一）平台用工之外延界分——基于平台就业的类别梳理

溯本求源，“平台”（platform）一词在早期被产业经济学家们用以描述作为两个或多个代理群体之间交易中介的产品、服务、公司或机构。[7]此后，随着互联网技术的演进，“数字平台”（digital platform）作为一种新兴商业模式在诸多行业领域得以应用。与平台的传统内涵相比，其作为双边或多边市场交易中介的基础功能定位并未完全颠覆，但原本的产品、服务、公司或机构等载体逐渐数字化，进而成为一种围绕特定交易内容而形成的各方需求、供给等数据信息的聚合与交互场所。结合前述理解与广义实践来看，数字平台经济（digital platform economy）可被视为依托数字平台运行的包含电子商务、共享经济、线上众包等类别在内的经济业态的总称。正如马克思所指出的：“任何新的生产力都会引起分工的进一步发展。”[8]数字平台经济自形成发展至今，吸纳了大量的劳动力参与，并形成了数字平台统合下包含平台用工在内的丰富多样的就业形态，成为平台经济运行之重要组成。因此，通过对数字平台就业形态进行梳理，实现平台用工之外延界分，在此基础上方能依据理论演进逻辑和现实规范需求对平台用工之内涵作出或广义或中义或狭义的界定。

从平台类型上来看，如前所述，数字平台作为新兴商业模式在具体行业领域的应用，催生出各类新型经济业态，具体至就业相关范畴，其于劳务市场之应用形成了以劳务供需对接为主营服务的信息撮合型数字劳动平台（例如Amazon Mechanical Turk[9]、灵工打卡），于消费市场之应用形成了基于某项消费型主营服务而衍生出相关用工需求的共享经济平台（例如滴滴出行、Uber）、电子商务平台（例如美团、DoorDash）等任务分配型数字劳动平台，二者于信息对接方式、市场主体结构、主营服务类别、主要平台类型等层面形成类别界分（详见表1）。

表1 就业领域数字平台类别界分

从工作类型上来看，以互联网平台作为依托所开展的主要工作类别包括线上众包工作（cloud crowd work）与在线零工工作（online gig work），前者例如数据标注、文件翻译等，后者例如网约配送、网约保洁等，二者之间的主要区别在于是否需要于特定地点接收、完成并交付工作（详见表2）。

表2 数字平台工作主要类别界分

事实上，信息撮合型数字劳动平台与线上众包工作、任务分配型数字劳动平台与在线零工工作之间具有相当程度的对应关系，但由于数字平台业务内容与平台就业类型之间交叉纵横，该对应关系尚不完全或稳定，因此，平台用工之外延界分仍需从平台类型与工作类型两方面同时进行考量。在我国现行规范性文件中，“新就业形态劳动者，主要指线上接受互联网平台发布的配送、出行、运输、家政服务等工作任务，按照平台要求提供平台网约服务，通过劳动获取劳动报酬的劳动者”[10]，“不包含个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业的劳动者”[11]。由此可见，当前阶段，新就业形态的规范对象为平台就业项下的平台用工，其外延大致可描述为依托任务分配型数字劳动平台从事需于特定地点接收、完成并交付的在线零工工作。

（二）平台用工之内涵界定——以业务组成标准为依据

如前所述，若将广义上的平台就业视为个人依托数字劳动平台的数字基础设施为服务接受者提供服务而从事的工作，则平台用工为该范畴项下之一类。目前，已有部分域外法律文件对平台用工的相关概念进行了界定尝试。在《欧盟关于改善平台工作条件的指令》（Directive [ EU ] 2024/2831 on improving working conditions in platform work，以下简称“《欧盟平台工作指令》”）中，“数字劳动平台”（digital labour platform）指提供符合以下要件之服务的自然人或法人：（1）该服务通过或部分通过电子方式（如网络或应用程序）远程提供；（2）该服务乃应服务接受者的要求所提供；（3）组织个人在线或在特定地点为获取报酬而从事相应工作，是该服务必要且核心的构成要素；（4）使用自动监控系统或自动决策系统。数字劳动平台与其他类型在线平台的区别在于：其使用自动化监控系统或自动化决策系统，根据服务接受方的一次性或重复性请求，对个人所执行的工作进行组织和安排。与之相对应，“平台用工”（platform work）被界定为由数字劳动平台组织的、由个人根据其与数字劳动平台或中介机构之间的合同关系在欧盟范围内所执行的工作，无论个人或中介机构与服务接受者之间是否存在合同关系。于同年出台的《新加坡平台工人法案》（Platform Workers Act 2024）则直接对“平台服务”（platform service）进行界定，规定其是由平台运营商通过数字平台或其他平台于新加坡境内提供的送货服务（delivery service）与网约车服务（ride-hail service），平台工人执行一个或多个基于平台运营商向服务接受者提供平台服务而产生的任务，平台运营商就服务之提供对平台工人施以管理控制。

《欧盟平台工作指令》与《新加坡平台工人法案》作为世界范围内首批内容相对完整的与平台用工相关的立法实践，其于核心概念界定上存在一定差异：如《欧盟平台工作指令》将平台服务提供媒介限定于数字平台与电子方式，而《新加坡平台工人法案》未作此限定；又如《欧盟平台工作指令》仅对平台服务进行了总括式的内涵界定，而《新加坡平台工人法案》则于具体类型层面将平台服务严格限定在配送服务和网约车服务范围内。此些概念界定之细节化差异事实上乃基于立法的现实调整需求所产生：如《欧盟平台工作指令》强调平台服务依托数字平台、通过电子方式提供与其算法透明、数据保护等规则内容相适配；又如《新加坡平台工人法案》将平台服务限定于配送服务与网约车服务领域则与其基于保障扩面而将工伤保险与公积金制度之主体范围向特定平台工人开放的立法选择有关。然而相较于上述各项因具体立法调整需求所产生的细节化差异，更值得关注的是《欧盟平台工作指令》与《新加坡平台工人法案》于内涵界定上所展现出的实质层面的一致性思路，即二者均强调平台工人所执行之任务属于数字平台向平台服务接受者所提供之服务（如图1所示）。

图1 平台用工与平台服务关系示意图

图1略

从该角度对平台用工进行立法界定的合理性在于，能够抓住平台中立性偏移之原始动因，进而使平台对平台工人施加指示管理的实质必要前提得以明确。具体而言，当平台任务之执行作为平台服务之提供的组成部分或实现方式，数字平台对平台服务提供质量的追求往往会转换为对平台任务执行效果的管控，在此过程中，平台原始的中介角色或中立立场便会发生偏移。例如，就网约即时配送平台而言，平台从业者所执行的配送任务属于平台向消费者所提供之配送服务，为提升配送服务的效率，平台需保证一定水平的运力，故而于现行实践中存在组建全职配送团队、设置订单高峰时段业务指标、实施正向激励或负向惩戒规则等现象。[12]又如，网络直播平台因直播业务之发展，与主播签约机构之间订立“甲方有权基于甲方平台的业务规划及运营安排制定本协议有效期内乙方旗下主播每自然月的直播时长要求，乙方承诺遵照执行”之协约[13]，亦是对“业务发展—指示监管”之逻辑推演的现实例证。此外，实践中还包括诸如“大量汽车服务类公司招聘网约车司机、免费提供车辆，安排司机从网约车平台接单派单”[14]等具有向典型用工回归趋势的平台用工现象。

因此，平台用工可被描述为数字平台将平台服务之提供转化为工作任务并组织平台工人执行的过程，该描述事实上与作为我国现行劳动关系认定要件之一的“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成”[15]所表述的含义指向基本一致，其在平台用工现象未出现之前，便作为法定规范要素之一于实践中广泛适用。事实上，若将劳动关系视为用工关系项下的一类狭义范畴，则该“业务组成标准”能够作为突破劳动关系之外更广义的用工范畴的界定因素。以加拿大为例，1936年，安大略省上诉法院曾于“Carter v.Bell&Sons（Canada）Ltd案”判决中指出，雇佣关系（master and servant）与委托代理关系（principal and agent）这两种法律关系类型未能涵盖劳动法规范应当适用的全部情形，还存在许多具有中间性质的案例。[16]加拿大劳动法学者哈里·亚瑟斯教授曾于1965年指出，雇员（employees）与独立承包商（independent contractors）的二元结构使二者之间存在一个中间类别，即“从属承包商”（dependent contractors），如个体经营的卡车司机、出租车司机等，尽管他们不属于雇员，但也需要额外的保护。[17]体现至立法层面，加拿大不列颠哥伦比亚省《劳动关系法》（British Columbia’s Labour Relations Code）规定，雇员指雇主雇用的人，包括从属承包商。在该省相关判例中，从属承包商的身份界定标准得到了进一步明确，“代理人的活动是否为委托人业务的组成部分”便是其中一项。 [18]

更为关键的是，在劳动法规范应对平台用工冲击之法律规则完善的过程中，业务组成标准的重要性正日渐突出。以美国为例，一直以来，法院主要采用“普通法控制测试”（Common Law Control Test）和“经济现实测试”（Economic Realities Test）方法以评估用工方在多大程度上对工作施加控制、就业者在多大程度上对用工方产生经济依赖，进而确认就业者的法律身份归属，前者的考量因素中包括“该工作是否为雇主常规业务的一部分”[19]，后者中则包括“该工作内容是否与雇主主营业务相关”[20]。但由于该两种认定思路均属于列举用工线索清单模式，考量因素众多，而平台用工模式之特殊性往往使各项要素基本不会一致指向同一个方向，且没有任何一项要素是决定性的，故评估和权衡所有要素特征变得十分困难。[21]在此背景下，美国加州北区联邦地区法院和佛罗里达州第三地方上诉法院分别于“O’Connor案”[22]和“McGillis案”[23]中就Uber司机是否具备雇员身份得出了相反的结论。为克服多要素综合判断方法所带来的雇员身份认定结果的不确定性，加州最高法院在审理Dynamex公司就快递员被确认为该公司雇员的裁判结果所提起上诉的案件判决中，引用了马萨诸塞州于2004年生效的有关雇员身份的推定和简化定义——“ABC测试”标准，指出Dynamex公司应对其所持有的快递员为独立承包商的主张承担证明责任，证明内容为：（A）该人员在工作过程中不受用工方的控制和指示，无论是在合同层面还是在事实层面；（B）该人员所从事的工作超出了用工方的一般业务范畴；（C）该人员通常从事与为用工方所做的工作性质相同的独立自营职业，当且仅当以上三方面条件均被证实，快递员可被视为独立承包商，其中任一条件不符合，则应被视为Dynamex公司雇员。[24]目前，作为应对平台工人身份认定困境的立法回应，“ABC测试”标准已为加州失业保险法等立法规范所引入[25]，其中，业务组成标准作为三项要件之一成为用工考察要素集约化过程中被保留和突出的内容，该做法之考量亦体现出，业务组成情形下，用工管理控制事实的存在具有高度盖然性。

与此同时，在另一种思路中，业务组成标准是直接被作为雇佣关系的推定前提而存在的。例如，在“O’Connor案”中，加州北区联邦地区法院指出，一方为另一方工作和劳动的事实是雇佣的初步证据，因此可作为雇佣关系的推定条件，即当就业者证明其所提供的服务为雇主的业务，则举证责任便转移至用工方，除非该用工方能够证明该就业者为独立承包商，否则其应当被法律直接推定为雇员。依循该推定思路，审理法院通过论证Uber并非单纯的技术中介而是运输企业[26]、Uber单方面设定车费、Uber对司机的资格和筛选实质管控，认为正如出租车司机之于出租车企业[27]、货运司机之于快递公司[28]一样，Uber司机所提供的承运服务归属于Uber的运输业务，故应被法律推定为Uber雇员，在此前提下，Uber可对双方之间不存在劳动关系予以证明和反驳。在立法层面，《新加坡平台工人法案》第6条第（4）款规定，若平台工人根据其与平台之间的工作协议为平台提供服务，且被要求需通过平台所运营的应用程序或网站访问所要执行之任务的，则直接推定平台就平台服务对平台工人施加管理控制。该思路事实上是一种基于用工关系的劳动关系推定思路，即在业务组成之用工关系成立的基础上，就业者被推定为用工方的雇员，用工方可对此予以反驳。因此，在该思路下，业务组成标准可被视为劳动关系范畴外向拓展的、与劳动关系成立密切相关的用工关系的内涵所在。

综合上述逻辑、现实、立法、司法各方面内容而言，业务组成标准可作为平台用工内涵界定的立法切入点。对照来看，该概念涵摄对象与前述平台用工的外延范畴也能够相互印证。根据业务组成标准，组织平台工人提供平台服务的任务分配型平台当属用工平台范畴，而以提供劳务供需信息对接为主营业务的信息撮合型平台则不属于用工平台范畴。正如《欧盟平台工作指令》规定：“不组织个人执行相关任务，仅为服务商提供联系最终用户的手段，而无需平台任何进一步参与的，不应被视为数字劳动平台，例如基于广告报价或服务请求而汇总和显示特定区域内可用服务商的平台，即数字劳动平台的定义不应包括主要目的是开发或共享资产的服务提供商。”这是由于该商业模式下的数字平台服务之提供面向劳务供需双方而展开，故该类数字平台本质上并未偏离其中介属性定位，但由于劳务作为内含人身要素、社会要素之特殊对象，相较于一般商事交易内容的数字平台而言，该类平台应基于其“守门人”角色在报酬给付、反就业歧视、个人信息保护等方面承担必要的劳动保障义务。

（三）平台用工关系的法律性质——以劳动关系认定为起点

如萨维尼所言：“在每个法律关系中，可以区分出来两个部分：第一个部分是素材，即联系本身，第二个部分是法对于此素材的界定。”[29]由此来看，作为事实的规范评价，法律关系性质界定的复杂程度取决于两个方面：一是事实对象的繁杂程度；二是规范内容的明确程度。平台用工法律关系之认定亦不例外。

就现实层面而言，平台用工法律关系认定之困境在于平台用工形态存在异质性。一方面，从属于不同平台业务领域的平台用工形态之间存在一定差异，如网约配送、网约运输、网络直播之间因业务内容不同而在用工事实上均有殊异；另一方面，从属于同一平台业务领域的平台用工形态也存在紧密与松散程度上的差别。以网约配送为例，该领域的平台工人既包括自行注册、自由接单的众包配送员，又包括于固定站点注册、接受站点管理的专职配送员，后者在很大程度上具备典型劳动关系特征。网约运输领域亦包含有自由加盟司机、平台专职司机以及车企派遣司机等多种从业类别。进一步结合平台实务取向来看，基于扁平化设计与自动化算法所形成的吸纳市场主体广泛参与的共享型、规模化效应是数字平台作为新兴商业模式的基础定位，也是其相较于同一业务领域内传统商业模式的特有定位，故松散型用工为平台用工的典型原始特征，也是无可取代的优势特征。然与此同时，平台服务质量往往需要依靠紧密型用工加以保障。在此双重取向之下，平台用工领域内用工形态之间的异质化成为一种常态，平台工人法律身份或平台用工法律关系无法进行单一整体归类也成为一种客观现实。由此，无论是理论层面、立法层面还是司法层面，针对平台用工之法律关系界定这一典型争议，均不应追求结论层面的一致性，而应追求规范框架的一致性，即将纷繁复杂的平台用工事实作为变量，输入法律规范预设之分析框架，能够得出符合现实真相与规范指向的法律评价。从这一意义上讲，与平台用工相关的各法律关系之调整范围与区界标准的明确，对于平台用工规范发展而言具有十分重要的理论与现实意义。

与此同时，在规范层面，有关于此的法律关系调整局面始终复杂。如前所述，平台用工的内涵要旨在于业务组成，即平台组织平台工人执行基于该平台向服务接受者提供平台服务而产生的任务。就逻辑推演而言，业务组成要素虽可被视为平台向平台工人施加劳动管理之必要前提，但并非充分条件。因此，一般意义上的平台用工关系仍应被视为平台工人与用工平台间劳务提供和报酬支付的对待给付关系，处于由民法和劳动法调整的承揽关系、雇佣关系、劳动关系等广义劳务类关系的规范谱系之中。2021年，我国人社部等八单位发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号），提出：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称‘不完全符合确立劳动关系情形’）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”这一表述明确了平台用工法律关系的分类调整思路，其中，“不完全符合确立劳动关系情形”乃试图解决平台工人于二元法律身份归类下劳动权益保障“全有或全无”之抉择困境的探索尝试，然而从行文逻辑与概念表述上来看，“不完全符合确立劳动关系情形”是否存在以及应以何种定位存在的结论仍取决于劳动关系认定标准的清晰与明确这一原始前提。

上述事实与规范两方面内容所体现出的平台用工关系法律性质界定之复杂性，使认定思路的厘清成为必要。从规范演进的历史逻辑来看，基于劳务标的之特殊，契约自由与契约正义的共进互弈使该类法律关系的规范指向逐步得以明确，由此形成了“关于劳务给付之有偿契约”法律调整的多重范式。在早期，雇佣关系从借贷、租赁关系中予以分离，成为民法调整范畴中劳务类关系之典型代表。[30]近代产业化用工以来，从属性劳务给付之劳动关系又从雇佣关系中独立出来，成为劳动基准法的调整对象。对此，王泽鉴先生曾述及：“为调和契约自由与契约正义，立法者有就特定契约的内容，藉强制性规定做较完整的规范，......最值重视的是，在劳动关系上，由民法上的雇佣契约发展到劳动基准法上的劳动契约，由个别劳动契约转向团体契约，使规范劳动关系的法律脱离民法，成为独立的法律领域。”[31]进而，依循法律关系的演进指向，平台用工关系的认定思路应以劳动关系之识别为逻辑起点。事实上，作为对平台用工法律关系认定之现行困境的回应，无论是我国在《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中将劳动关系认定置于首位，还是美国、欧盟坚持于立法层面引入雇员身份推定原则，其思路重点均体现为将劳动关系之识别作为平台用工法律关系界定的首要考量。

二、平台用工之劳动关系的识别与认定

作为技术创新驱动下劳动力资源配置方式演变之最新产物，平台用工依托扁平开放的网络设施，借助算力强大且智能自动的算法技术，能够实现特定业务领域劳动力供需的规模化高效匹配，进而在弥合个性化用工需求与提供灵活就业机会等方面为劳动力市场注入了新的活力。然而，数字平台与此同时所具有的复杂化调度方式、中立性原始定位、技术支配型用工过程，也成为平台用工之劳动关系认定的重重迷障，使平台工人的法律身份归属依现行法所进行的识别与认定缺少明确预期。

（一）平台用工劳动关系识别与认定之实在困境

现行有关平台用工关系法律性质界定的主要争议普遍集中于劳动关系的认定上。近五年来，我国法院共受理新就业形态民事纠纷案件约42万件，所涉情形复杂多样，劳动关系认定较难把握，裁判标准的统一性也因此受到影响。[32]“司法实践是细化发展劳动关系认定因素的主力军，也是研究制度本土生成的必要素材。”[33]结合相关司法案例研究，本文认为新就业形态之平台用工劳动关系认定现有理论与规则供给之不足的具体场景主要体现在以下方面。

1.形式识别困境之一：平台用工业务外包趋向中的主体失焦

劳动关系当事人一方为劳动者，另一方为用人单位。作为雇主方，用人单位是指示管理的权利主体，亦是发放工资薪酬、保障劳动条件的义务主体。就平台用工而言，数字平台因广泛身处各类法律关系中所应承担的各项义务和责任往往直接转化为平台运营商的主体义务和责任。然而，现阶段，平台运营商将用工业务外包至服务承包商，服务承包商再行形式转包的现象于实践中普遍存在。在这一趋势下，平台用工主体责任的失焦成为平台用工劳动关系认定的首道迷障。以某货运代理公司分别与四配送员之间产生的劳动争议系列案件为例，平台工人于平台运营商所开发、运营的配送平台接收并完成订单，在此过程中，接受平台运营商外包配送服务所归属之具体站点的管理，以注册个体工商户的形式接收灵活用工平台基于再转包关系并通过相关联的支付平台为其代发的配送服务费（详见图2）。[34]

图2 北京某货运代理公司与张某、李某、王某、常某劳动争议系列案件相关事实梳理图

图2略

在平台用工业务外包趋向之下，劳动关系认定所面临的难点在于：从属性相关的用工事实被拆分并归属于多方主体，而各方主体均具备整体雇主责任承担的回避间隙。具体而言：平台运营商往往将自身定位为平台的技术运营方，而非配送业务的实际经营方；服务承包商往往主张平台工人自行依托平台接收、完成订单并获取报酬，其并未参与其中；而灵活用工平台则仅提供报酬款项之代发。这就使得该情形下的平台工人在接受总体上并未有所减少的指示管理的同时，难以就某单一主体的用工事实主张其间构成完整的从属劳动关系。

对此，我国最高人民法院第238号指导性案例的裁判要点指出：“对于主营业务存在转包情形的，人民法院应当根据用工事实和劳动管理程度，结合实际用工管理主体、劳动报酬来源等因素，依法认定劳动者与其关系最密切的企业建立劳动关系。”[35]此外，《欧盟平台工作指令》中也提到，为克服分包链条下数字平台与中介机构之间的责任模糊，应酌情建立适当的“连带责任机制”（joint and several liability systems）。此两项内容分别从劳动关系的归属视角与用工责任的分担视角对这一主体失焦困境予以回应，结合来看，无论是将劳动关系归属于关系最密切的企业，还是建立平台与中介责任共担机制，其规范指向均在于保证用工责任的完整承担，对应至劳动者层面，即为平台工人劳动权益的充分保障。就具体的制度逻辑而言，相关规则的完善取向应体现为对如何全面且精准地衡量各用工方在平台用工中所施加之支配力大小、分属于不同主体间的各项从属性要素之权重等问题予以回应。

2.形式识别困境之二：自雇式归类与虚假自雇的生成

劳动契约是劳动关系的形式表征，其因内含具有从属性的劳动权利义务安排而生成区别于一般民事关系而需进行特殊归类的劳动关系，故在司法实践层面，认定双方主体之间是否存在劳动法所调整之劳动关系往往首先参考双方主体所签订的合同属性。就平台用工而言，起初，互联网平台作为具有磋商媒介性质的商业模式兴起，基于其中立的原始设计定位，在平台用工的缔约过程中，用工方往往自动将平台工人划归为处于平等合作地位的一般民事主体，而非劳动者，多签订名为“服务合作协议”“中介居间合同”“系统租用、任务承揽书”等类别的合同，并于条款中强调双方之间所达成的合意指向为民事关系。亦有部分平台用工方通过协助平台工人注册为个体工商户进而承揽其业务，以双方约定或平台工人自愿申明[36]等方式否认劳动关系之建立并排除雇主责任之归属。

然而，与建立非劳动关系之合意形成鲜明对比的，是数字平台用工项下劳动关系认定之司法争议的层出不穷。部分案涉事实表明，平台用工方以民事合同之名行劳动管理之实的情形切实存在。在“某信息科技有限分公司与梁某劳动争议案”中，平台工人与平台运营商签订《中介服务协议》，而该中介协议就双方劳动期限、工作内容、工作时间和休息休假、工资标准、劳动条件、培训安排、保密义务、惩戒措施等本应属劳动合同项下的内容进行了约定。[37]又如，在某货运代理有限公司与常某劳动争议一案中，用工方在形式上将业务二次转包给以平台工人名义所注册的个人工作室，但在实际上指派平台工人从事其所分配的配送业务，对其进行出勤、纪律方面的管理，设置相应的奖惩措施，并按月发放报酬，具备明确的从属性用工事实。

事实上，面对数字平台默认将平台工人划归为自雇者的做法，与平台工人针对这一做法所持之异议，域外也正对数字平台用工设置立法和司法层面的法律审查，以期能够对其中可能存在的错误分类现象进行有效识别与规制。在欧盟立法语境中，该现象被称为“虚假自雇”（bogus self-employment），指将满足雇佣关系特征与条件的自然人划归为自雇者，以逃避某些法律义务或经济义务。有研究显示，在欧洲各国至2021年9月前有关平台工人法律身份确认的175起司法及行政裁决中，大多数案件的结果是将平台工人从独立承包商重新归类为工人，并将平台从中介重新归类为雇主。[38]由此可见，于自雇归类下对虚假自雇现象予以有效识别，并促进该法律关系重新正确归类，是规范平台用工的核心课题。

诚然，此类隐蔽型事实劳动关系现象并非随新就业形态发展而出现的全新问题，但确于平台用工领域中普遍存在，其实质成因仍如前所述，在于平台任务属于平台服务的业务组成，故平台为提升服务质量之努力多将转化为加强平台用工控制之手段，进而在用工层面产生了平台中立性定位之事实偏移，形成规避劳动法调整适用之效果，也使平台用工关系中各方的权利义务处于失衡状态：一方面，平台用工方接受平台工人给付的从属劳动，同时自我免除立法层面的劳动保障义务；另一方面，平台工人在承担自营风险与成本的同时，并未获得与之相对应的营业权限与营收回报，进而在总体上形成收益私有化与成本社会化之局面。此外，从更为广义的现实层面来看，虚假自雇现象从整体层面违背劳动者合法权益保障的初衷，同时也会对竞争企业的用工成本造成普遍的下行压力。

基于此，如何于或真或假的缔约合意与灵活多变的用工事实中作出公允的判断，便成为司法机关在处理该类案件时的首道命题。目前，因现行法并未明确合意要素在劳动关系认定中的设置，故针对平台用工案件中频繁出现的形式合意与合同内容、用工事实指向不符的情形，审判机关形成了多种分析思路：一是，通过行为事实的考察，否定虚假的民事关系合意，推定真实的劳动关系合意[39]；二是，民事关系合意与用工事实间择一，遵循事实优先原则[40]；三是，认定双方不具有建立劳动关系的合意[41]；四是，不考察双方合意[42]。以上各思路之下，劳动关系的认定结果、未签订劳动合同之二倍工资给付的主张认可结果也都不尽相同。

目前来看，事实优先原则（the principle of primacy of facts）已成为各国关于劳动关系认定的重要思路，该原则强调劳动关系之认定应主要依据与实际工作过程有关的客观事实，而非双方对其关系的主观描述。这一原则的解释逻辑存在于多个层面。其一，该原则的形成前提在于劳动关系双方当事人之间客观存在的相对议价能力差距，进而使其明示之形式合意在很大程度上体现为用工方的单方意定。如英国最高法院在“Uber案”中所指出的：“只有接受格式条款方可从事工作，意味着不具有实质性的条款协商可能，在这种情形下，将Uber、司机和乘客之间的关系根据服务协议条款之界定作为法律关系认定的起点，事实上就是赋予Uber自行决定其司机是否受旨在保护工人的立法约束的选择权。”[43]其二，在多数情形下，平台工人借由事实劳动关系认定所主张的诉求内容往往并非意定权利，而属法定权利。结合来看，事实劳动关系原则的适用并非是对合意要素的完全排除，而应被视为一种形式纠偏和事实还原过程，即根据用工事实的规范指向否定虚假的形式合意，继而通过事实劳动关系之认定程序从法律层面对合意进行拟制，以符合契约的一般要素构成。针对该过程中所存在的明示合意之欠缺或瑕疵，用人单位应承担向劳动者支付二倍工资差额以及社会保险费欠缴所对应的法律责任。

3.实质识别困境：现行事实劳动关系认定标准之难解

如前所述，部分平台用工方凭借其原始中立定位与经济优势地位，实施以民事合同之名行劳动管理之实的脱法行为[44]，使平台用工法律关系在意定形式层面被错误归类。故对于平台工人就其与平台用工方之间存在事实劳动关系、请求劳动权益保障的主张，仲裁机构或法院需针对用工事实再行实质归类。作为对用工事实进行评判的主要依据，事实劳动关系认定标准的产生与劳动关系特别法律调整路径的设置相关，其成因在于从属劳动导致劳资关系失衡，为传统私法之平等原则、意思自治理念等法理精神所矫正不能，故需将基于从属劳动而形成的劳动关系纳入具有公私法融合性质之劳动法的调整范畴，以实现劳资关系的实质平衡。[45]基于该思路，从属性标准以现实中各类产业雇佣用工形态之最大公约数提取的方式抽象而成，成为区界民法与劳动法调整适用范围的核心标准。

于我国而言，原劳动和社会保障部于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同情形下成立劳动关系需满足以下条件：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分......”这一规定常被视为从属性标准的制度表述，辅之以于实践中常见的劳动关系项下的用工凭证[46]，于仲裁、审判中被广泛适用。为对该规定在处理有关平台用工劳动关系争议中的适用效果予以实际考察，本文收集50份涵盖网约货运、网约配送、网络直播、网约家政等平台用工形态、以确认劳动关系为核心诉争的司法案件（其中关于平台工人与平台用工方之间存在劳动关系主张的支持判决与驳回判决各25份），就劳动关系认定过程所具体考量的各项要素及其评价意见，整理如下图3。

图3 基于50份平台用工相关案件判决书的事实劳动关系认定因素及意见评价一览图

图3略

图3表明，就平台用工而言，事实劳动关系的现行认定标准存在个案适用差异。一方面，既存在以现行规定为指引对全部规范要素进行考察的“要件式”思路，也存在以案件事实和争议焦点为指引选取部分规范要素进行认定的“评价式”思路，故总体数据表现为各个要素的考察频次不尽一致。另一方面，既存在结合案件事实对从属性内涵进行解释的实质认定思路，也存在直接将案件事实与从属性表征进行比对的形式认定思路，个案中对各项从属性要素的理解也并不完全一致，进而得出的评价结论也各有指向。就后一差异化适用现象而言，以从属性为核心的认定路径虽为共识，然而从属性的实质内涵尚未得到充分阐明，由此所生成的各项具体要素之指向性亦不足以就灵活多变的用工事实得出可预期的结论。“在雇员身份的各项认定要素本身规定就不够准确的情况下，不可避免会使法院根据相似的事实得出相反的结论。”[47]这一困境由来已久，然而平台用工的出现使这一困境变得更为棘手。就所归纳的前一现象而言，用工主体之多元化、监督指挥之自动化、报酬给付之对价化使平台用工与作为劳动法调整对象的产业雇佣形态之间的差异如同“比特与原子”，由此所导致的结果是：在综合考察思路下，对所有从属性要素进行评估和权衡进而得出可预期的结论变得十分困难，也使平台用工法律关系的实质归类在一定程度上又由于方枘圆凿[48]之纠结而回归至主观层面。因此，平台用工劳动关系认定标准之完善需求体现为劳动关系之从属性本质内涵的阐明以及充分体现平台用工逻辑的规则适应化调整。

（二）平台用工劳动关系认定之理论发展

为弥合平台用工实践与现行法律规范之间的适用差距，平台用工关系认定之理论发展主要从以下两方面展开。

一方面，学界针对现行劳动关系认定标准与适用思路进行了解释与调试。就劳动关系的认定标准而言，围绕从属性内涵所展开的理论重述对人格从属性、经济从属性、组织从属性各自蕴意的理解中，既有共识也仍存争议。具体来看，人格从属性的本质指向为雇员营业自主性的丧失，过程体现为雇主对雇员实施劳动管理、指示控制，此为共识；经济从属性的本质指向为雇员对雇主的经济依附，对此少有争议，然而其过程体现则形成了地位强弱式依赖[49]、生产资源式依赖[50]、生存来源式依赖[51]、业务组成式依赖[52]等解释思路；此外，关于组织从属性亦存在管理控制说[53]、规则指令说[54]、组织成员说[55]、业务组成说[56]等内涵侧重与不同组合。与此同时，就劳动关系认定标准的适用思路而言，学界存在要件认定模式[57]、综合衡量模式[58]、权益对应模式[59]等不同观点。

另一方面，学界也积极探索于现行劳动关系有无之“二分法”框架内外的新设类别，围绕“不完全符合劳动关系的情形”这一预设概念展开讨论。在法律定位层面，部分观点认为其应属与劳动关系、民事关系相并列的第三类法律关系范畴[60]，另有部分观点则认为其应被视为劳动关系与民事关系过渡区间的概括而非独立的归类[61]。在相关讨论中，学界对不完全劳动关系的法律内涵进行界定尝试，有学者认为其已脱离从属性劳动范畴[62]，不问从属性而以是否存在劳动管理进行认定[63]，亦有学者认为其具有弱化的人格从属性和一定的经济从属性[64]，从属性程度高于民事关系（特别是经济从属性）而低于劳动关系（特别是人格从属性）[65]。在法律适用上，有观点指出其应属劳动法适用范畴[66]，有学者则认为应采用“民法做加法”的理念[67]，另有观点认为应再行分类适用，具有人格依附性的不完全劳动关系采用“劳动法做减法”思路，与之相对应的不具有人格依附性的不完全劳动关系采用“民法做加法”思路予以适用[68] 。

本文认为，现行劳动关系调整范式的生成逻辑是基于矫正契约自由与实现劳资平衡的本质理念，结合具体用工实践提炼认定标准。因此，该调整范式于平台用工领域的适用，需于实质层面坚持劳动关系的核心取向，同时于规则层面结合新兴组织形态和运营逻辑做必要调试。至于“不完全符合劳动关系的情形”之设置与否，其作为劳动关系的衍生标准，首先应取决于劳动关系认定标准的最大解释力于满足调整需求而言是否充分，以及认定标准的各项内容是否为并列关系。其次应在对该分类适用于整体劳动力市场所可能产生的各项效果进行全面审慎考量之后方可决定。

（三）平台用工劳动关系认定的本质取向与要素演绎

1.本质取向——经济依附情形下的指示监督

平衡劳务使用者与劳务提供者之间的相对关系乃立法对于劳务契约的现代理解，也成为劳动关系调整范式的生成基础和规范指向，由此来看，劳动关系认定标准的功能取向在于识别劳资失衡情形下所生成的保护需求，而该保护需求的生成路径体现在以下两个方面。

首先，经济依附生成抽象意义上的保护需求。劳务契约的合意基础在于劳务提供者所提供之劳务为劳务使用者所营业务的组成部分，劳务提供者以从劳务使用者处所获取的对价作为主要生活来源，由此所形成的经济依附成为一项客观事实前提，而这一客观事实前提于抽象层面形成了对劳务提供者的保护需求。正如英国最高法院在“Uber案”的上诉判决中所述，劳动关系的基本预设是：雇员的依赖程度越高，其在工作场所的经济、社会和心理脆弱程度也随之增加，法律的保护需求也就越高。自雇者因其在合同关系中具有灵活性和独立地位，故被视为能够在人身和经济方面进行较好的自我照料，而雇员因其在合同关系中处于从属性和依赖地位，故应受到法律在人身和经济方面的保护。[69]在这一层面所生成的保护需求并不具有规范面向，故而处于抽象层面。同时，在市场经济条件下，基于交易地位所形成的经济依附是广泛存在的，并不以劳动关系存在情形为限。正如哈里·亚瑟斯教授所指出的，私人之间的权力不平等是“现代社会中一个令人不快的事实”，受大企业和自由市场摆布的不仅仅是雇员，被视为独立承包商的非雇员有时也处于弱势地位。[70]因此，劳动关系认定标准所划定的保障范围还需进一步考察。

其次，具象意义上的保护需求生成于劳务给付过程中的指挥监督。基于经济依附前提，在劳务支配权转移过程中，用工方取得指挥监督权限，将业务开展需求转化为任务执行要求，受雇方则承担忠实义务，需遵循用工方的指挥命令提供劳务，由此，以行使和接受指挥监督权限为核心要义的人格从属性成为劳动关系的限定描述，即“雇佣契约中使用者的指挥命令权的产生是现代劳务契约的特征，将其与承包、委任区分开来，形成一个新的标准”[71]。如同《德国民法典》第611a条将劳动合同项下的劳动描述为“为他人服务的劳动者有义务以个人依赖方式提供受指示所约束、由他人所决定的劳动”。而遵循劳务使用者的指挥命令提供劳务给付与劳务提供者的保护需求之间的相关性体现在劳务内含之人身要素、社会要素受到支配。正如黄越钦教授所述：“劳务关系并非单纯的债权关系，其间含有一般债的关系中所没有的特殊身份要素在内，同时，除个人要素外，亦含有高度的社会要素，盖以受雇人劳务之提供绝非如物之出卖人仅将其分离于人格者之外的具有经济价值的身外物交付而已，而是将存在于内部毕竟不能与人格分离的人格价值一部分的劳力之提供。”[72]基于此，“刑事惩罚和行政监督施加公法规制的劳动基准法及其框架内劳动合同法的规制对象——劳动合同，与作为典型合同之一、支持当事人合同自由的民法雇佣，观点是不同的”。[73]所以，保护需求得以生成并具象化，作为劳动者人身要素相关的健康安全权益、休息休假权益、劳动报酬给付等为劳动基准制度所明确。此外，社会要素相关的就业稳定、生存风险化解等内容也由劳动合同法、社会保险法等规范对应覆盖。

图4 劳动关系保护需求生成示意图

图4略

综上所述，劳动关系的本质取向应为经济依附情形下的指挥监督之人格从属。聚焦至平台用工而言，结合前节所述，平台用工的内涵是：数字平台将平台服务之提供转化为工作任务并组织平台工人执行的过程，其业务组成指向可被视为经济依附前提之具备，而在业务组成情形之下，指挥监督之人格从属的发生具有高度盖然性，对此前已阐明，但从规范逻辑之周延性出发，仍有必要对非必然事项予以判断。因此，平台工人的劳动关系认定之重点在于对人格从属性之指挥监督事实的考察。

2.要素演绎——结合平台用工形态的解释化适用

劳动关系本质取向的明确在于提升劳动法律适用的开放性与合目的性。与之相对应，认定要素的生成则在于满足规范适用的可预期性与效率要求。现下劳动关系认定过程中所普遍参考的由招聘录用、日常考勤、规章管理等所组成的认定要素体系，乃人格从属性之本质取向于企业组织化标准用工形态中所提取出的最大公约数。因此，基于结合劳动关系的本质取向与劳动用工的典型实态生成教义学层面的认定要素之逻辑，面对劳动用工形态体系化演变的现实，认定要素亦需进行必要调适，以对劳动关系的本质取向进行适应性地描述。正如“Dynamex案”审理法官在判决书中所指出的：“确定对工作细节的控制权应考虑‘与该业务有关的所有有意义的方面’。”[74]对比传统用工与平台用工而言，原有的组织化连接为数字化连接所取代，传统用工的工作时间、工作地点的固定性和延续性与平台用工的时空随机性和灵活变动性之间也存在差异，《人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会议第3391号（社会管理类287号）提案的答复》（人社提字〔2020〕89号）中指出：“新就业形态人员大多通过平台自主接单承接工作任务，准入和退出门槛低，工作时间相对自由，劳动所得从消费者支付的费用中直接分成，其与平台的关系有别于传统的‘企业+雇员’模式，导致新就业形态人员难以纳入现行的劳动法律法规保障范围。”综上所述，平台用工劳动关系的认定要素应结合人格从属性之指挥监督的本质取向与平台用工之形态特征再行解释生成。与此同时，从劳动力市场公平竞争基础之维护视角来看，认定要素的解释化应基于平台用工与传统用工之间的客观差异进行必要限度以内的调整，从而维护劳动关系认定标准于各行业中规范程度之一致，而非针
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