一、前言

传统意义上之家政（die Haushaltsfuhrung）本应属于各个家庭的份内之事，但社会分工的日益细化以及社会经济形势的压力，使得越来越多的家庭没有能力和时间照料这份内之事。由此，以为他人从事家务为目的的家政服务越来越成为一个重要的产业。但对此重要产业的研究却一直游走在法学研究的边缘地带，因而对其中若干重要的法律争议也少有细致的讨论。德国作为深受社会化思潮影响的国家，对劳工的保护在世界范围内享有盛誉。并且作为一个发达工业化国家，德国一样存在有大量的家政服务事业。因而，对德国家政服务法律制度进行综合研究，或许能够为我们研究家政服务中的法律问题提供一些非常有意义的帮助。

本文所称之家政服务是指为雇主承担诸如洗碗、清洁、照管儿童等家政事务，并领取报酬之法律关系。相对于其他雇佣关系，[1]家政服务的主要特征体现在：

第一，工作场所的特殊性。一般的雇佣活动多是发生在与雇主的个人生活关系相分离的独立工作空间中。而家政服务却是发生在雇主的住宅当中。从而一方面其具有一定的秘密性，即雇员在住宅中的活动不易被他者所查知；另一方面，由于家政服务的工作场所乃处于雇主的住宅当中，因而在涉及劳动监察的情况下，可能会出现劳动者权利与雇主住宅不可侵犯的权利相冲突的特殊情况。

第二，劳动组织上的松散性。家政服务的工作内容决定了其不可能如大工业生产条件下的劳动关系一样具有极强的组织性。家政服务人员大多都只是个别的参与到劳务的提供活动中，很少是组织在一起集体进行劳动。这是其工作大多能单独完成的客观事实所决定的。因此，以社会大工业生产为背景的传统劳动法的诸多规则，自然很难适用于家政服务人员，如组织工会、集体协商、进行罢工方面的规则等。

第三，特殊的从属性。根据家政服务人员是否常住于雇主家庭当中，可将家政服务分为纳入性家政服务[2]和非纳入性家服务。前者由于雇员被纳入到雇主的家庭当中，常住从事家政服务，从而具有相当之人格从属性。其雇员的日常生活很大程度上要服从其所服务的家庭的生活习惯，并随时需要受到雇主的指令监督。因此，纳入性家政服务需要如劳动关系一样受到特别的关注；同时又由于家政服务具有工作场所的特殊性和劳动组织的松散性，因而又不能如大工业生产条件下的劳动关系一样适用同样的劳动法规范。后者则是指那些并没有在雇主家庭中同住，而未能被纳入到其家庭中的家政服务。此种家政服务关系多表现为非全日制劳动和呼唤型劳动，在从属性上相对于纳入性家政服务多有弱化，并从而近似于普通的雇佣关系。尽管如此，理论上家政服务法律关系被认为属于民法雇佣关系的一种。

根据本人的研究，在德国目前并没有一部专门针对家政服务的法律。有关于此的法规多分布在民法、劳动法以及社会法等相关法律中。总体来说，根据家政服务的规范依据，可以将德国现有的家政服务关系分为民法或劳动法上的家政服务关系和社会法上的家政服务关系两种。前者属于传统意义上的规范关系，即基于民法中的雇佣合同的规定而成立的家政服务关系，又因为家政服务中多涉及从属性劳动给付{1}，因而会同时收到部分劳动法规的规制；后者则是德国家政服务制度中的特色部分。德国相对于其他发达国家建立起了相对更加完善的国家帮助制度（die Staatshilfe），为德国公民提供全方位的照料。其中通过社会保险制度为有困难的家庭提供廉价甚至是免费的家政服务是其重要的组成部分之一。因而，在德国，除了上述民法或劳动法上的家政服务以外，还存在有社会法上的家政服务。此外，作为高度发达的工业化国家，德国也同许多发达国家一样面临严重的“黑工问题”(die Schwarzarbeit)。而家政服务业由于其工作场所常处于公民之住宅当中，且往往流动性很大，容易逃避查处，因此其也成为黑工经常会从事的职业之一。所以在德国，学者们往往会相对更多地关注如何打击家政服务中的“黑工问题”，而这种议题在像我们这样的发展中国家仿佛还没有完全进入学者们的视野。但是，由于我国经济发展的不平衡性，东南沿海发达地区实际的社会状况其实已经比较接近发达国家的水平。因此通过对德国这样发达国家中的家政服务中“黑工问题”的介绍，可以为我国现今以及将来可能出现的类似问题的处理提供借鉴。最后，家政服务已经不再是一个简单的国内法问题。由于家政服务劳动关系的特殊性且多涉及黑工问题，它已经受到国际劳工组织的关注，成为国际劳动法的一个重要规制对象。

下文将主要对德国法中民法或劳动法上的家政服务和社会法上的家政服务进行介绍，并同时阐释其对我国可能的借鉴意义。

二、民法或劳动法上的家政服务

德国劳动法并不像其他一些国家（比如我国），具有一部统一的劳动法典。在德国，其劳动法是由众多的特别法[3]所组成的一个体系。此外，一般通说认为，劳动法虽然其中包含有大量的公法规范(offentlich-rechtliche Normen)，但本质上仍属于特别私法（das Sonderprivatrecht）的范畴{2}。总体来说，劳动法可分为个体劳动法（Individuelles Arbe-itsrecht）和集体劳动法（Kollektives Arbeitsrecht）两大部分{3}。前者主要是涉及雇员个体与雇主之间的劳动合同关系；后者则是涉及到劳动者团结权、交涉权以及斗争权等涉及到劳动者集体劳动权的规定以及有关集体合同和劳动者参与企业管理的权利。家政服务方面的法律制度研究应该属于一个比较冷门的领域。而针对此问题，笔者特地向德国不来梅大学劳动法教授Wolfgang Daubler致信请教。该教授随后给我的答复中明言这个问题在德国也是一个冷门，甚少没有专门研究的成果出现。因此，笔者也只能尽量从德国现行的劳动法和民法的规范出发对德国家政服务所可能面临的法律适用问题做一个可能不是很完全的综述。

正如上文所述，德国通说是将劳动法作为特别私法对待的。也就是说，德国的劳动法规范体系是以《德国民法典》雇佣合同（611条至630条）一节为普通法，以终止权行使保护法（dasKiindigungsschutzgesetz )、劳动时间法（Arbeitszei tge-setz )、联邦休假法（Bundesurlaubsgesetz)、工资续付法（Entgeltfortzahlungsgesetz)、劳动保护法（Arbeitss-chutzgesetz）以及非全日制与定期法（Teilzeit-undBefristungsgesetz）等为特别法的体系。下面我将从各个具体规范出发探究德国劳动法中适用于家政服务的规范。

（一）《德国民法典》中的雇佣合同

《德国民法典》第611条至630条详细规定了雇佣合同的定义、受雇人的报酬请求权、劳务请求权的不可转让性、劳务义务的专属性以及雇主的安全保障义务等。其中可能与家政服务有直接关系的法条是617条和618条。前者规定了雇主的病患照顾义务(die Pflicht zur Krankenftirsorge) ;[4]而后者规定了雇主的保护措施义务（die　Pflicht　zuSchutzmaβnahmen）。[5]并且根据同法第619条[6]的规定，上述义务是不可通过合同事先予以排除或限制的，也就是说上述规定乃属于明文的强行法规范。从上述规定中可以得知：对于被纳入到家庭中同住的受雇人，雇主是要负担照顾和保护义务。这是考虑到住在家庭当中的受雇人，由于其工作条件和状态的隐密性，需要得到法律更加特别的保护。此外，受雇人居住于雇主的家庭中，需要在生活习惯等诸多方面适应雇主家庭的习惯，从而受雇人的人身从属性相对于其他雇佣关系更大，因而在患病时雇主履行必要的照顾义务也是对这种牺牲的一种补救，同时也体现了一种人道上的关怀。最后，需要说明的是雇佣关系在德国本质上仍然是被视为一种平等主体间的合同关系。就算作为特例的劳动合同需要受到诸多特别法规范的规制，但通说也一直将其视为一种雇佣关系，从而也是建立在平等主体间的合同关系之上的{4}。而这与我国劳动法将所有提供劳务收取报酬的关系概括以劳动关系为原则雇佣关系为例外的做法是多有不同的。我国的劳动法学界与民法学界对于上述问题仍存在尖锐的争论。这尤其体现在怎样处理劳动合同法、合同法与劳动法三者之间的关系中{3}31 -37。在德国，家政服务关系在没有特别法规定的情况下，仍然会适用《德国民法典》雇佣合同一节的一般规定。能够直接适用于家政服务的特别劳动法规范微乎其微。可见家政服务关系在德国被视作一种普通的雇佣关系，并在相当程度上游离于劳动法之外。

（二）终止权行使保护法[7]

上文已经提到过德国的劳动关系只是其民法雇佣关系的特别类型。其之所以需要特别的保护和规定乃在于劳动关系中的雇员具有从属性[8](dieAbhangigkeit)。所谓从属性主要分为经济上的从属性（die wirtschaftliche Abhangigkeit）和人格上的从属性（die personliche Abhangigkeit）。[9]其中尤其以人格上的从属性[10]最为重要。也正是由于在劳动关系中雇员对雇主具有较强的人格上的从属性，因而有必要以特别法的形式对其进行特别的规制。终止权行使保护法正是为了更好的保护处于从属性劳动下的雇员而特别制定的。

理论上，德国劳动关系终止权包括两种基本类型，即正常终止权（die ordentliche　Kiindigung）和非常终止权（die auβerordentliche Kundigung）。[11]终止权行使保护法特别针对雇主对雇员行使正常终止权的情形，即俗称的“解雇”，做出了有别于民法典的特殊规定。同时，该法也针对雇主的正常终止权行使的社会正当性理由[12]以及终止权行使后的资遣费[13]（die Abfindung）等问题进行了详细的规定。然而，从该法的具体规定出发，不难看出，其所针对的劳动关系，是以发生的在大工厂，从事大工业生产活动为特征的。特别是根据该法第23条[14]的规定，该法的适用范围被限制在特定的企业组织之中，从而排除了那些组织性相对缺乏的雇佣关系适用该法的可能性。而家政服务人员的工作特性决定其多是单独与雇主签订合同，甚少以统一组织的方式参与到家政服务当中。这使得家政服务人员极少有可能享有该法所规定的特别解雇保护制度，而只能援用民法典611条以下之规定。

（三）其他劳动特别法

通过论述民法中的雇佣关系以及《终止权行使保护法》，应该可以明确展示出德国劳动法的一般概况。下文将就其他劳动特别法做一个简略的梳理，以确定德国劳动法究竟在多大程度上可以调整家政服务关系。需要指出的是，本部分所列出之法律的适用范围是否能包含家政服务，其核心判断标准乃在于：家政服务人员是否属于德国劳动法中所称之雇员。[15]

劳动时间法。德国劳动时间法是德国劳动法领域中的又一个重要的法律。该法就雇员的劳动时间与休息制度进行了详细的规定，并规定了有关的执行问题。但是根据该法第18条第1款的规定，该法并不能适用于本文上述所称的纳入性家政服务当中。

联邦休假法。该法主要规定了德国雇员所享有的带薪休假的权利，并且该法单独规定了雇员概念。但家庭劳动人员是否可以被作为该法中的雇员却也并不能从其规定中得到明确的答案。立法似乎将此问题交由司法实践通过对规范的解释予以解决之。

工资续付法。该法主要规定了雇员在法定假日等特殊情况下有请求劳动报酬给付的权利。在适用范围上，该法第1条2款明确就其所称之雇员进行了规定，相对于联邦休假法等法律，该法雇员的定义明显排除了这类受雇人（die arbeitnehmerahnliche Per-sonen）群体。

劳动保护法。根据该法第1条1款之规定，该法之目的乃在于通过各种劳动保护措施保障雇员劳动过程中的健康与安全。在适用范围上，虽然根据该法第2条2款的规定其广泛适用于各种受雇人，但同时该法第1条2款却明确规定家政服务人员的劳动保护措施不适用该法的规定。

非全日制与定期法。综合德国有关雇佣关系和劳动关系的规定，无特定期限，不附带特别目的的劳动合同是德国劳动合同的常态{1}48，而有期限和非全日制的劳动合同则属于例外。而该法就特别针对非全日制劳动和定期劳动现象而进行规制，以特别保护非全日和定期劳动雇员。然而纵观全法，单从其雇员的定义来看却并不能直接得出该法是否能够适用于家政服务关系的结论。但是其个别规定则给家政服务关系适用该法提供了可能。如该法第12条所规定的呼唤型劳动，即雇员根据雇主的劳动需求随叫随到进行劳动给付。此外，根据上文所论述的有关德国劳动特别法与民法典雇佣合同规定的关系来看，非全日制与定期法在特殊情况下是可以被适用于家政劳动
······