工伤保险待遇制度在工伤保险法律制度中占据重要位置，其制度设计与法理十分复杂，是劳动和社会保障法领域长盛不衰的科研主题，也是司法实践中分歧甚大的问题点。其中，工伤保险待遇与赔偿的关系则尤为瞩目，法无明示，论争不止，《社会保险法》虽未直接回应该问题，却超越该问题在工伤保险待遇领域作了崭新的规定，包括扩大工伤保险基金所支付费用的范围、工伤保险待遇垫付追偿制度、工伤保险基金先行支付与向第三人追偿制度，被称为《社会保险法》在《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇基础上的“三项突破”。[1]其中工伤保险待遇垫付追偿制度和工伤保险基金先行支付与向第三人追偿制度源自《社会保险法》第41、42条的规定，正是“从工伤保险基金中先行支付”[2]和“由工伤保险基金先行支付”[3]这样的鲜亮表述确立了工伤保险待遇中的先行支付制度。随着《社会保险法》的实施，围绕该两条的司法实践将迅速展开，相关的理论研究也会随之拓展。本文将围绕该两条所确立的工伤保险基金先行支付制度而展开，深入探究工伤救济之先行给付与代位求偿的制度与理念，并从法律实施的角度给予评析和建议。

一、问题

工伤保险制度的实施是从点到面、从低效力层次向高效力层次逐渐努力的过程，在此过程中形成了未参加工伤保险或未实行工伤保险制度的用人单位的职工的职业伤害补偿与赔偿问题。在行政部门极力推动工伤保险制度的情况下，仍然有大量未参保的用人单位，其原因是多方面的，有制度惯性和制度设计本身的问题，如计划经济体制下用人单位负担工伤补偿具有‘惯性，由用人单位负担部分工伤保险待遇可能难以建立用人单位的安全与保障意识；也有客观现实的环境问题，如用人单位本身运作不规范在参加工伤保险上存有障碍，个体工商户制度设计本身存有参加工伤保险的诸多难题；更有社会心理和法律意识方面的问题，如企业在法律之外估算其经济成本，在法律意识淡薄的情况下，倾向于不参保等等{1}。既如此，在用人单位应投保而未投保的情况下，工伤劳动者或其亲属则无法从工伤保险基金得到救济，即工伤保险基金不予给付。到底有多少工伤劳动者因此而得不到补偿，目前仍无法估计，[4]这已成为工伤保险制度“软法化”[5]之痛。

长期以来，解决或缓解工伤保险制度此“软法化”之痛的方法大致有二：一是强化工伤劳动者的私力救济，由工伤劳动者直接向用人单位索赔或要求补偿；二是强化劳动行政监察，通过行政执法促使用人单位投保。以深圳为例，政府主动介入未参保农民工权益维护，据统计，2006年完成未参保农民工的工伤认定2450宗，协助农民工追索工伤待遇3000多万元；并通过取消捆绑征缴促参保、控制费率等措施以求“应保尽保”的目标{2}。可以想见，此两种途径均需要政府不计成本的投入，且明显地难以达到目标。解决这一问题的根本出路在于科学设计实体法上未参保劳动者工伤救济权及工伤保险费征缴制度。《社会保险法》关于工伤保险基金先行支付制度之规定有回归保险法理之意味，然而，其与保险法理之间仍然存有较大差异，故有必要探析保险法上视为通例的代位求偿制度。

二、先行给付与代位求偿是保险法通例

在保险法中确立代位求偿权或代位求偿原则是各国的通例，在有关代位求偿的理论中并无关于“先行给付”之陈述，盖因“先行给付”是代位求偿权存在之不可争议的前提。但鉴于本文讨论的主题，这里有必要专门就先行给付与代位求偿的关系进行讨论。

（一）民法上的先行给付与代位求偿—保证理论

民法保证理论上区分代位权与追偿权，是典型的涉及先行给付与代位求偿问题之理论。一般地，保证是指第三人和债权人约定当债务人不履行其债务时该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式，强调保证的补充性或连带性，并辅有保证人之代位权与求偿权（追偿权），且代位权系以确保求偿权而设{3}。此仅为保证理论之概念性通识知识，实际上保证制度之精细化已使之成为民法理论上最为复杂的制度之一。而从概念出发，保证以债务人不履行其债务为前提，保证合同具有依附性，保证人之给付属于补充性或连带性给付。因此，保证理论中绝无先行给付之理论，先行给付作为事实而融入到代位求偿理论中。换言之，保证理论中代位求偿的根本在代位，原位为合同债权。

（二）保险法上的先行给付与代位求偿—般与个别

在保险理论中并不区分代位与求偿，却发展出相对独立的先行给付理论和代位求偿理论。先行给付理论主要指保险人有先行赔付的义务，[6]其意义在保障赔付的及时性；先行给付也仍然是代位求偿的前提。然而，先行给付为一般原则，代位求偿为个别原则，我国《保险法》明确规定人身保险中禁止代位求偿、财产保险中保险人享有代位求偿权。[7]然而，在理论和实务中，作为个别的代位求偿权有扩张之趋向。简言之，先行给付在保险法上获得独立的法律意义，代位求偿制度则是从个别到一般发展而来的。

海上保险是现代保险分支中最古老的一种，最早的著作也主要为海上保险契约条款及判例方面的研究，而海上保险所发展之委付制度恰是残余物代位之事例{4}。残余物代位权具有比指向第三人的赔偿代位权更明显的损害填补内涵，更容易追析至保险理论中的保险利益原则，故可认为，最为原初的代位求偿是残余物代位。然而，随着保险业的发展，代位求偿的范围逐渐扩张，从残余物代位到赔偿代位、从财产保险代位到健康和伤害之医疗给付保险代位，保险代位求偿不仅作为财产保险法的基本原则普遍写入法律，而且在实务操作中有向人身保险扩张之趋向{5}。可见，代位求偿原则已非保险法上的个别原则，只是其作为一般原则仍然有其禁区：一般认为代位求偿原则不适用于人寿保险。

（三）社会保险法上的先行给付与代位求偿—反思与见解

在保险法上确认先行给付原则当无问题，而在社会保险法上确认代位求偿原则却有问题。逻辑上，保险法上关于代位求偿在人身保险领域的适用理论同样适用于社会保险法领域。然而，由于社会保险法极其显著的公法性质，在理论与实务上与侵权、保险等私法存有隔阂，学者往往不能在社会保险法与侵权法上均占，法官更是在社会保险法、侵权法以及保险法上有明显的分工而互不来往。这可能是社会保险法上先行给付与代位求偿的深层问题。

社会保险法上代位求偿问题关涉商业保险、社会保险、侵权3种赔偿或补偿的关系，它不是依据保险法中的某项原则发展而来的，换言之，3种制度不协调而又同时对一事实给予规范时，保险原理自身的作用空间是有限的，其中劳动者执行职务遭遇意外伤害之赔偿与补偿即是该问题的集中反映。关于侵权行为之损害赔偿与工伤补偿之关系，“各国规定不同，深受劳灾补偿制度之结构、给付水准、工会运动、社会哲学及经济发展程度之影响。归纳言之，计有4个基本类型：以劳灾补偿取代侵权责任；选择；兼得；补充。”{6}从王泽鉴老师关于此4种基本类型的介绍来看，其侧重于对大陆法系国家制度的梳理，并有排斥选择、兼得模式之倾向。而后大陆学者对该问题的研究无出其右者，其差异之处往往表现为结论上对不同模式的认可，而在分析模式上多源于此。在美国并没有疾病、伤害赔偿法，而由不同的法律各自提供赔偿，既有侵权法，又有大量的公共保险和私人保险制度，这些法律制度相关却不协调，于是有时赔偿过多而有时毫无赔付{7}。其间的错乱同样发生在我国工伤保险制度实施过程中，近年来有关此的学术论争与地方立法可见一斑。

上段之论述让人有无解之感，然而回归到保险代位求偿理论，则是“山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村。”分析王泽鉴老师所梳理的4种基本类型，取代与补充的差异在于被害人受偿视角，而就保险人对于加害人之求偿权而言却是共同存在的{6}252 -255应当说，前文关于保险代位求偿原则向疾病、伤害保险之扩张趋势是超越保险法与社会保险法分界视野的，尤其在社会保险法比较发达的情况下，此种情形更为普遍。这里有两个理论节点需要依次解开：第一，保险代位求偿原则何以替代平行来源规则；[8]第二，社会保险法何以在此回归保险法原理。保险代位求偿原则替代平行来源规则是保险法理论发展的重要的阶段，正是保险代位求偿原则的确立使得保险法与民法（侵权法）取得协调，相关之论证早在20世纪50-60年代即以完成。例如，1963年《无代位权的平行来源规则：原告的意外之财》在探析平行来源规则的基础上认为，倘若避免意外之财，可消除冲突与矛盾，符合社会正义，在不偏袒当事人的情况下，可将平行来源利益给保险人，既不减少不法者责任，也不让受害人得到重复赔偿，还能让保险人降低费率，一项具有公平价值的代位求偿权在财产保险领域已经非常成功、并写入多数劳工赔偿法律、乃至通过医疗支付条款而在医疗保险中有效实施{9}。然而，社会保险法回归保险法原理则需要社会保险法自身的发展和完善，当社会保险法与保险法、侵权法的衔接无法兼顾各方利益，无法体现公平价值时，社会保险法与侵权法可能会仍然有一段时期要遵守平行来源规则，或者在平行来源规则与代位求偿规则之间折中考量。如，一种关于社会保险待遇与侵权赔偿关系的见解认为，“两种不同性质的制度之间不会有代位求偿制度，在社会化补偿制度中，实体法意义上的补偿后一般不存在代位求偿权益，而程序意义上的补偿（垫付）后则存在代位求偿问题。”{10}这种区分实体与程序的思路，实际上是在现行制度框架下追求一种公平，这种公平偷偷地更换了保险代位求偿的概念，而成为“软法化”时代弱势群体权益保障制度，《社会保险法》所确立之工伤保险基金先行支付制度即具有此种观念。

三、《社会保险法》保险基金先行支付与延续制度及其缺陷

（一）《社会保险法》相关规定

如前述，先行给付与代位求偿是保险法通例，社会保险法领域之疾病、工伤保险同样有适用代位求偿之趋势。《社会保险法》关于该制度之规定涉及第30、41、42条，可统称为保险基金先行支付与追偿制度，或者基金先行支付制度。其中第41、42条规定工伤保险基金先行支付制度。主要有以下内容：

1．先行支付的类型

根据《社会保险法》的规定，先行支付的类型有二：一是用人单位未依法缴纳工伤保险费型；二是由于第三人的原因造成工伤型。用人单位应当参加工伤保险而未参加的，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用，此规则源自2003年通过之《工伤保险条例》。而用人单位不支付的情况下，劳动者工伤救济将落空，《社会保险》对此种情形规定由基金先行支付，值得注意的是，从“未参加工伤保险”到“未依法缴纳社会保险”，范围扩大了。由于第三人的原因造成工伤则可能涉及工伤保险补偿和侵权赔偿的关系问题，在第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人时，由工伤保险基金先行支付。其实，工伤保险基金先行支付制度包括两种性质完全不同的制度，一种是垫付制度，一种是代位求偿制度。垫付制度之原理不在于保险，而在于社保（社会保障）；代位求偿制度之原理则是保险。故而，我把前一种称为垫付性先行支付，后一种称为保险性先行支付。

2．先行支付的条件

垫付性先行支付的条件有三：用人单位未依法缴纳社会保险费，即社会保险法律关系未依法成立；发生工伤事故；用人单位不支付工伤保险待遇。在具备3个条件的情况下，由工伤保险基金向工伤劳动者支付工伤保险待遇，换言之，工伤劳动者在未依法缴纳工伤保险费的用人单位不支付法定之工伤保险待遇时，得向工伤保险基金请求给付。

保险性先行支付的条件有二：第一，由于第三人的原因造成工伤，此要求工伤事故之发生具备特殊原因。第三人原因可理解为具有归责第三人之事由，此处第三人之范围并未在立法中给予明确，仅从文义出发，有不当扩大之空间，如雇主原因所造成之工伤不宜全部纳入该范围内。第二，第三人不支付工伤医疗费用或无法确定第三人。

3．先行支付的效果

工伤保险基金先行支付的直接效果是社会保险经办机构有权向用人单位或者第三人追偿，即工伤保险基金先行支付后享有追偿权。无论垫付性先行支付，还是保险性先行支付，均仅规定先行支付后的追偿权，而未明确此追偿权是否为代位追偿权。值得注意的是，基本医疗保险中的先行支付属于垫付性先行支付，医疗保险基金向第三人之追偿权与工伤保险基金向第三人之追偿权性质不同。

（二）工伤
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