改革开放30年来，我国经济持续高速发展，国力不断增强，人民生活水平不断提高。随着经济的继续发展，国家将会在保障公民的社会福利权益方面作出更多的努力，并且在依法治国的进程中将公民的社会福利权益法制化。然而，在社会福利权益法制化中，如何正确认识和发挥政策的作用，是值得我们认真思考和研究的问题。[1]

一、社会福利权益发展中的政策之维

在当今时代，促使公民社会福利权益不断发展的主要力量是国家为维护社会团结而承担的普及福利和消除贫困的积极职责，以及人民对人权的信仰、对经济民主和权益平等的追求。从长远来看，公民的社会福利权益总是在递增，其保障措施和保障力度也在不断加强。但是，具体到一个特定的历史时期，公民福利权益却是有增有减的。但不管怎么增减，它总是与该国当时所面临的政治经济问题紧密相关，总是在经济活力和公民福利之间寻找平衡点。比如，自二十世纪七八十年代以来，英国撒切尔首相和美国里根总统，以及信奉“第三条道路”的欧美政治领袖们，都对各自国家的福利政策和福利立法进行过大调整。因此，公民社会福利权益的发展就表现为一种在前进过程之中波浪起伏的发展形态。这种变化形态有两个表现方式：一是通过法律规范的立、改、废来限制或增加福利权益；二是在立法、行政和司法领域内，通过政策的变化来对福利权益的内涵、实现条件或手段措施等予以改变或调整，从而使得作为“应然”的法律概念上的福利权益与实际中的“实然”结果之间存在着差异。比如，美国法院对社会福利权益的保障就总是在能动司法和消极司法之间摇摆，以至于被称为福利领域中“正当程序革命”的“戈德堡诉凯利案”的示范性作用也在不断变化着。[2]而政策在我国社会福利保障制度中的建构性作用则更是体现得淋漓尽致。[3]

在西方当代法理学研究中，已经将“政策”和“法律原则”这两个重要的概念内化为法治的两个要素。德沃金明确提出了“规则-政策-原则”这样一种现代的法律解释理论。“当政策被定义为影响价值分配的重要决定时，没有一个处理法律问题的人能够脱离政策。”[4]博登海默也将行政政策视为法律的渊源。[5]对此，美国法院在“纳什维尔，C·　G·圣·L·里诉布朗宁”案件中也予以了肯定。[6]不过，总体来说，在发展社会福利权益的过程中，传统的英美普通法的帮助作用不大，普通法的法律原则只能起到部分促进作用，因而需要专门的福利立法。[7]

二、立法中的利益偏好和政策博弈

在国内法体系中，宪法中的社会福利权益规范一般需要转化为具体的立法才能实现。但何时进行相应立法，以及如何将这些宪法规范转化为具体立法，这本身就是立法中不同政策偏好进行民主选择的政治过程。比如，在某一时刻，国家决定针对何种福利权益立法？而在具体的立法中，又将在何种情形下赋予行政以裁量权，以及在何种程度上允许司法介入？诸如此类的问题，实际上都是一种政策或政治的抉择。在这种抉择过程中，立法不再是从纯粹的法律原则和法律规范出发的演绎推理，而是变成了各利益主体及其利益诉求在民主立法过程中的正当博弈。

在西方国家，各项福利立法中的利益之争非常激烈。不但每项福利立法的党派色彩非常浓厚，甚至因为利益之争，使得一些对大多数普通公民来说非常重要的福利立法竟然被扼杀在党派斗争之中。

在当代中国，随着立法民主化进程的发展，合法的立法博弈机制也在逐步形成之中。“在当今中国立法的这些博弈中，不容忽视的是其背后参与博弈的力量。立法机构、政府部门、学者、公众舆论、社会团体、大型企业等都对立法过程产生影响，并成为中国立法背后不可忽视的力量。”[8]在我国的社会福利立法中，这种博弈体现得非常明显。比如农民工的社会保险制度的建立问题，流动就业人口的各种社会保险金的转移机制的建立问题等等。

在公民福利利益的法制化过程中，还存在着两个重要的法律理论问题，同时也是两个具有高度政治性或政策性的问题：一是公民的社会经济文化权利是不是基本人权的问题；二是这些利益的实现是否到了需要由立法来保障的成熟程度。

在西方资本主义国家，虽然在福利国家理论的指引下非常重视公民福利利益的提高，但是其基本的政治经济学立场决定了它的价值取向。比如，以美国和英国为代表的自由市场福利国家模式，它就强调市民权利和对经济增长的追求，而对社会福利权益以及与此相联系的国家福利开支，则通过对申请补助者的经济状况进行严格调查核实的社会救助“安全网”手段而控制在最低限度。[9]同时，在对待社会福利权益的态度上，他们一般不认为公民的社会福利权益具有绝对性，而只认为公民的自由权利和政治权利具有绝对性。因为后者不需要政府承担额外的财政经济负担，只要政府和他人消极地不去侵犯就可以得到保障，可以很容易地直接得到司法保障。比如E. Vierdag认为：执行经社文公约的条款是一个政治问题，不是一个法律问题。享有食物等适当生活水准的权利不是一项个人权利，而是政府在经济和社会领域的政策的一项广泛性的纲领。不能通过司法程序来保障和实现，因而不属于人权保护的范畴。[10]虽然如此，西方国家仍然制定了大量的关于社会保障领域的法律文件，公民可以根据这些具体的立法来获得相应的司法保障。

在社会主义国家，公民的社会、经济和文化权利具有崇高的政治地位，宪法也对这些权利做了比较全面的规定。因此，在社会主义国家和发展中国家，在强调作为集体人权的生存权和发展权的重要性的同时，政府不断采取各种具体措施来积极提高公民个人的各项社会福利权益。但是，由于实现这类权利需要国家拥有强大的经济实力，因此，基于实现条件的限制，就公民福利权益的提高和保障而言，在很多方面，主要是依靠政策而不是法律，主要是依靠行政而不是司法。

三、行政中的自由裁量和政策抉择

公民社会福利权益的实现离不开行政机关，离不开行政自由裁量权的保障。“如果国家对公民从婴儿照顾到死亡，保护他们生存的环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，也就是提供衣食住行，这需要大量的行政机构。相对来说，仅仅靠议会通过法律，然后交法院实施，那只能做些微不足道的事。另外还有许许多多事先不能决定的具体问题和许多具体事情……，必须有自由裁量权。”[11]并且，“法律文本的模糊性经常是政策问题而非法律问题……当国会通过授权或在法律结构内留有解释性的空间时，其就将政策制定的权力授予了行政机关，对行政机关政策决定的审查程度是要受到限制的。”[12]曾经担任美国首席大法官的伯格也指出：行政机关的解释性规章提供了一个实际的指南，表明了代表公众利益执法的机关应用法律的方法。虽然就权威性而言它对法院没有约束力，但这种解释是经验和实际判断的产物，法院没有重要原因绝不会找行政解释性规章的麻烦。[13]

就我国的法学研究和法律实践而言，也同样如此认识。在我国，行政诉讼只关注行政行为的合法性问题，而不涉及其合理性问题。“法院对行政机关的制约作用被限定为对其行为的违法或者合法进行判断上。所以，行政机关完全从合乎目的的、政策性的视角作出的行政裁量行为，原则上不能允许法院进行审查。”[14]

在我国社会福利制度领域，这种情形显得更加明显。一方面，在社会福利立法的缺失之处，科学合理的行政政策可以有效地协调各种利益主体的利益偏好，并塑造一个合理的结构体系。另一方面，在具体的福利法律文件中，允许被提起诉讼的福利权益纠纷的范围也是有限的，主要指向违法的给付、不给付或拖延给付等行为，而那些涉及政府裁量权限的事务则一般不能被提起诉讼。

下面以我国最低生活保障制度为例来予以说明。在该制度的建设中，一些非常重要的内容被看做是政府的政策抉择权力，因而司法不能进行干预。

第一，贫困标准线的可诉性被排除。《城市居民最低生活保障条例》第6条将最低生活保障标准线的确定交给了各级地方政府，而不论这些地方政府是否具有制定地方性法规或规章的权力。并且，就确立贫困标准的文件形式而言，不论是采取地方立法的形式，还是采取地方政府制定为“其他规范性文件”的形式，都被排除了接受司法审查的可能性。

第二，合理的贫困分类政策体现了政府的正当性裁量。有学者曾以某地方政府制定的申请最低生活保障救济的条件标准为批评对象，认为这些规定违背了平等原则，因为其中规定穷人不能购买空调、冰箱，不能安排子女自费择校就读或出国留学等内容。[15]这种批评，其实是一种从法律平等原则出发的简单的形式逻辑推理，不是辨证逻辑推理，因而其批评是片面的。因为它忽略了在法律实施中政策的正当性，忽略了法律的平等原则必须与立法或行政中的合理分类政策相统一这样一种实践的正义性要求。

第三，最低生活保障金之外的其他政策性扶持措施。按照阿马蒂亚·森的理论，反贫困的手段包括五种相互关联的工具条件，即政治自由、经济机会、社会条件、透明性保证以及防护性保障。[16]因此，在构建消除贫困的制度体系时，绝不能仅限于提供穿衣吃饭等基本的生存物质条件，而是必须从政治、经济、社会和文化等各个领域给予帮助。特别是当许多公共品的供给实行商品化或货币化以后，更是如此。正因为如此，我国各地的最低生活保障制度都规定政府承担着从各方面积极帮助贫困者的责任。但是，对于这些帮助措施的建立，法律并没有赋予贫困人口以提出直接请求的权利；相应地，司法也无干预的权力。

四、司法中的政策

当代西方的司法已经“泛政策化”了。后现代批判法学尖锐地指出，在福利资本主义时代，法律推理已经“把法院轻率地拖进引人注目的特殊的利益平衡活动之中，拖去提供一些完全避开了特定法律理论限制的一般性政策评判”。[17]于是，这种法律推理就“与政治的或经济的推理没有明显区别，法官与行政官员也没有了明显区别。”[18]即使是一些保持着自由主义法律传统的英美学者，也认识到法院开始运用普通法的法律原则作为维护社会福利的工具。[19]

在社会福利的分配领域，司法机关必须保持克制，坚守自己不享有对社会财富再分配的政策决定权这样一根底线，而只能防守在政府行为是否违背基本的正义和平等原则这一最低限度，以及
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