一、引言

2015年10月29日《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》指出，坚持就业优先，加强对灵活就业与新就业形态的支持，这是新就业形态首次在中央文件中明确提出。2020年9月7日，人力资源社会保障部在《对政协十三届全国委员会第三次会议第3391号（社会管理类287号）提案的答复》中对于新就业形态人员的属性特征予以明确。即新就业形态人员可以自主决定是否接受工作任务，准入与退出门槛较低，工作时间并不固定，不需要通过打卡签到方式上下班，而是直接通过点击进入或退出互联网平台即可实现工作时间的开始与结束。新就业形态劳动者就业模式的优点在于工作时间与工作方式自由度高，缺点在于新就业形态劳动者很难与互联网平台企业之间建立劳动关系，其权益难以得到保障。2021年《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）指出，要健全制度，补齐新就业形态劳动者权益保障的短板。党的二十大报告指出：“实施就业优先战略。就业是最基本的民生。”对于新就业形态的发展进行支持与规范，加强新就业形态劳动者权益保护，不断实现人民对美好生活的向往。2024年5月28日，习近平总书记在二十届中共中央政治局第十四次集体学习时指出，“要加强劳动者权益保障。健全劳动法律法规，规范新就业形态劳动基准，完善社会保障体系，维护劳动者合法权益。加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障，扩大职业伤害保障试点，及时总结经验、形成制度。”2024年7月18日中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》（以下简称《推进中国式现代化的决定》）再次强调，“优化创业促进就业政策环境，支持和规范发展新就业形态。”[1]

与传统就业形态相比，新就业形态具有劳动关系灵活化、工作方式互联网化、工作内容多样化、工作时间弹性化、工作安排弱组织化等特征。当前，我国的新就业形态劳动者主要包括以网约车司机、快递员、外卖配送员等为代表的就业群体。[2]新就业形态下，劳动者的工作方式发生了变化，劳动者自主接单、收入灵活，劳动者的工作自由度、自主性空前提高。相对而言，企业对劳动者的管理松散，在劳动关系上也带有明显的“去契约化”和“去雇主化”特点。显然，新就业形态打破了旧有劳动法律秩序下的传统劳动关系模式和管理规范，对现有劳动法律体系、政府部门执法形式、就业服务管理、社会保障政策等都形成冲击。网约车司机工作时间过长、平台抽成比例过高、外卖骑手受配送算法管理严苛等热点事件频出，引发了社会广泛关注。因此，立足于新就业形态劳动者的固有属性，梳理新就业形态劳动者权益保障的内在困境，通过对劳动者权益保障三重困境的破解，进而实现新就业形态劳动者权益保障的制度完善。

二、新就业形态劳动者的概念释义

当前，新就业形态已经成为我国保就业、解决结构性就业矛盾的重要途径，发挥着显著的就业“蓄水池”作用，蕴含着巨大的发展动力和潜能。新就业形态劳动者群体也已成为我国当前以及未来劳动力市场中一个不可忽视的群体。

（一）新就业形态的基本意涵

2019年，国务院《关于进一步做好稳就业工作的意见》明确支持新就业形态，启动对新就业形态劳动者职业伤害保障试点，废除一些限制灵活就业的不合理规定。2020年两会期间，习近平总书记指出，“当前最突出的就是‘新就业形态’劳动者法律保障问题、保护好消费者合法权益问题等。要及时跟上研究，把法律短板及时补齐，在变化中不断完善”。2020年7月14日，国家发展改革委、中央网信办、工业和信息化部等13个部门联合发布《关于支持新业态新模式健康发展激活消费市场带动扩大就业的意见》（以下简称《扩大就业的意见》），该意见将支持线上线下相融合的新就业形态新模式作为经济转型与促进改革的重要突破口，将培育新的就业形态作为推动经济高质量发展的总体要求。[3]

首先，新就业形态中的“新”表现为生产资料与工作方式的“新”，即由原来依赖于机器设备、土地等传统物质要素，转变为借助于互联网、云计算、大数据、定位技术等新型数字技术应用，使得劳动者工作方式也发生了改变，由原来的线下工作转变为线上线下相结合的工作，他们可以根据自身的生活情况安排工作时间与工作内容，避免了企业在下班后对劳动者进行工作任务安排。[4]这极大地降低了就业服务的交易成本，提高了劳动者与企业、消费者的匹配效率，实现了劳动供需的快速对接，扩大了就业服务的时间和空间范围。新就业形态在带来高度工作自由与灵活性的同时，也带来了诸多问题，其中典型的就是新就业形态劳动者与互联网平台企业劳动关系的认定难问题，不仅仅是因为新就业形态用工涉及多方主体，不仅包括劳动者与互联网平台企业，还包括平台合作企业、品牌商、劳务派遣企业及上述企业的关联企业等。[5]

其次，新就业形态中的“新”表现为组织方式新。新就业形态下劳动者与组织的关系更加松散、灵活，许多劳动者不再作为“单位人”来就业，而是通过信息技术、各类平台或与市场细分领域的连接，实现个人与工作机会的对接，去组织化特征明显。[6]从而导致了招工与用工的分离，这也是造成新就业形态劳动者权益保障难的原因所在。

最后，新就业形态中的“新”表现为劳动者权益保障方面的新问题。新就业形态具有劳动者工作时间碎片化、收入不确定、流动性强等特点，劳动者往往被算法所“压榨”“控制”。为了获得更多工作时长奖励与更为优质的订单，劳动者只能选择与“算法竞赛”，不断延长工作时间，然而，这部分时间却很难被认定为加班时间。囿于双方地位的不对等，新就业形态劳动者一般面临证据收集与证明的难题，其举证能力不足，加之数据往往掌握在互联网平台企业手中，因此，即使存在证据，也会面临证据保全与获取的难题，大多数用工数据均通过互联网平台企业存储，劳动者很难获取这部分数据。此外，对于新就业形态行业劳动者的报酬，往往因为用户的投诉、举报等原因被平台罚款、扣除，因此，劳动者实际到手的薪酬一般不具有确定性，这也是新就业形态劳动者担忧的问题。

（二）新就业形态劳动者与传统就业形态劳动者的特征比较

2023年11月8日，人力资源社会保障部办公厅印发《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》，其第2条指出，“新就业形态劳动者主要指线上接受互联网平台企业发布的配送、出行、运输、家政服务等工作任务，按照平台要求提供平台网约服务，通过劳动获取劳动报酬的劳动者”。无论是新就业形态劳动者还是传统就业形态劳动者，都是促进经济实现高质量发展的主力军，对于实现新就业形态经济规范健康与可持续发展发挥着关键性作用。新就业形态模式是“三方就业”，即一个劳动者受雇于一家企业，其实是在为其他企业（个人）工作。[7]

1.新就业形态劳动者与传统就业形态劳动者的区别在于自由度不同。传统就业形态下稳定就业的劳动者工作方式局限于特定工作场所，通常按照就业形式、就业区域与行业惯例来管理。而对于新就业形态劳动者来说，其一，新就业形态劳动者的工作不再局限于实体经济，而是立足于平台经济、分享经济与社群经济等经济形态，从而创造劳动价值。其二，技术手段的创新应用使得新就业形态劳动关系的选择往往是双向的，劳动者通过线上即可完成求职，节省了求职成本，企业也可以更精准地找到所需劳动者。此外，通过对用户进行数据画像分析，实现了与消费者的高度匹配，从而提高了服务效率与质量。其三，劳动者的自主性更高，新就业形态劳动者对于工作时间和工作方式拥有一定的选择权。新就业形态劳动者用工方式的灵活性，使得他们有更多的时间和精力去支配，实现自我价值。[8]新就业形态劳动者不再受限于具体工作场所，用人单位对于劳动者的管理控制程度较弱。然而，需要注意的是，新就业形态劳动者往往受限于平台的算法。基于“算法黑箱”及算法保密等原因，为了获取更多收益，新就业形态劳动者不得不与算法进行博弈。新就业形态劳动者工作高度自由、工作模式较为灵活便利是优点也是缺点所在。不同于传统就业形态劳动者与用人单位之间通常签订劳动合同以建立稳定的劳动关系，新就业形态劳动者很少与平台签订劳动合同，其与互联网平台企业建立的是不完全符合确立劳动关系的情形，因此，新就业形态劳动者面临着劳动关系模糊化、劳动报酬不稳定、安全隐患大，社会保险保障覆盖面低等问题。[9]

2.新就业形态劳动者与传统就业形态劳动者的区别在于承担的风险不同。传统就业形态劳动者基于签订的劳动合同，只需要具体去执行用人单位任务即可，不需要对整个生产链负责，当劳动者受到伤害时，也能及时获得工伤保险的赔付，其所要承担的风险较小。相比之下，新就业形态劳动者则需要自行承担较重的风险，因为其并没有与互联网平台企业签订劳动合同，一旦在提供服务过程中发生争议，由谁来承担责任是目前新就业形态劳动保障面临的主要问题。以网约车为例，当发生交通事故时，互联网平台企业会认为自己只是中介，与网约车司机只是合作关系，不是劳动关系。保险公司则认为网约车司机自行变更了车辆用途，存在违约行为，因此也不愿意承担保险赔偿责任。如果只能让网约车司机自行承担责任，这显然不利于新就业形态劳动者权益保障。[10]此外，网络平台劳动者与互联网平台企业间劳动关系的模糊化以及工作时间的不确定性，使得新就业形态劳动者很难适用社会保险制度。一方面，劳动者报酬偏低，如若再缴纳社会保险费，可能难以维持整个家庭的开支，因此新就业形态劳动者偏向于不缴纳社会保险费；另一方面，新就业形态劳动者对于社会保险政策了解不足，并不知晓社会保险缴纳渠道，更不知道缴纳社会保险后能够享受的权益，因此也就被动地选择不去缴纳社会保险。

三、新就业形态劳动者权益保障的困境分析

《推进中国式现代化的决定》指出，在发展中保障和改善民生是中国式现代化的重大任务。当前，新就业形态已成为劳动力市场就业岗位的重要来源。截至2024年12月，全国新就业群体总量已达8400万人，覆盖生产、生活各领域各层次。现有在平台注册的网约配送员约1200万人，快递员约320万人，交通运输部核发相关驾驶员从业资格证的网约车司机700余万人、长途货运司机1400余万人。[11]新就业形态劳动者数量已占全国职工人数的五分之一左右。新兴行业在带来技术红利的同时，也引发了劳动关系归属不明确的问题，劳动者的休息权、平等就业权很难得到保障等问题。

（一）新就业形态劳动者的劳动关系难以认定

新就业形态劳动者与互联网平台企业的关系，不同于传统就业形态下用人单位与劳动者之间的关系，主要是新就业形态劳动者与互联网平台企业之间未签订劳动合同，他们之间劳动关系具有模糊化的特征。

1.新就业形态劳动者与互联网平台企业之间具有去劳动关系化的特征。新就业形态主要是伴随着大数据、人工智能等新兴科技的发展而出现。一方面，新就业形态催生了很多新职业；另一方面，新就业形态也在促使传统就业形态向数字化转型。新就业形态劳动者与互联网平台企业不再签订劳动合同，新就业形态劳动者与互联网平台企业之间也就不存在“雇主-雇员”的二元关系，劳动者不再仅在一家企业工作还同时给很多家企业提供服务。互联网平台企业认为其与新就业形态劳动者并不存在支配关系，而只是提供发布任务的平台，与中介机构类似。有的互联网平台企业在与劳动者的服务合作协议中会明确约定，双方之间不存在任何直接或间接的劳动关系。因此，新就业形态劳动者与互联网平台企业的关系有别于传统的“企业+雇员”模式，导致其难以纳入现行劳动法律法规保障范围。以社会保障制度为例，该制度对于降低劳动者因失业、重大疾病导致的收入风险，维持劳动者基本生活水准具有重要作用，有助于促进社会公平正义的实现。然而，新就业形态劳动者社会保险参保率却偏低。一方面，新就业形态下劳动者可以自主选择工作时间和工作方式，在灵活工作带来便利的同时也使得劳动者与平台间的从属关系并不明显，加之劳动者对于参保认识不足，导致参保责任主体并不确定；另一方面，新就业形态劳动者劳动报酬较低，收入具有不确定性，使得他们主动缴纳社会保险费的意愿不强。这些均在一定程度上限制了新就业形态劳动者参与社会保险的积极性与主动性。[12]可见，新就业形态劳动者与平台间的关系呈现出去雇主化的状态，这也导致劳动关系认定难题。

2.新就业形态劳动者与互联网平台企业之间的劳动关系具有非标准化的特征。传统就业形态下的用人单位会对劳动者的工作时间、工作场所与工作内容进行相对严格的限定，用人单位对劳动者的管理程度较高，劳动者大多依赖于某个用人单位，具有组织从属性、人格从属性与经济从属性等特征。而新就业形态下的互联网平台企业与劳动者之间并不具备这种特性，新就业形态劳动者相较于传统就业形态劳动者而言，其工作选择性更强，具有自主选择服务的权利，劳动者与互联网平台企业之间的关系不同于传统就业形态的从属关系，而是一种平等合作关系，劳动者拥有较大的工作自由裁量权，呈现出一定的去平台化特征。[13]相较于传统就业形态劳动者领取固定工资而言，新就业形态劳动者劳动报酬的计算方式更为多样化，有的是根据订单完成量来计算，有的则是按照流量提成。借助于数字科技，通过对用户资源的整合与重组，可以实现新就业形态劳动者工作任务与用户需求的高匹配度，从传统的用人单位与劳动者的二元模式，转变为互联网平台企业与劳动者的用工模式，劳动者不再仅仅为一家企业服务，从而实现劳动资源的最大化利用。具体而言，新就业形态劳动者在工作内容与时间分配方面，拥有更大的自主决定权，劳动形态表现为连续完成特定工作任务，并且这种连续性可以随时停止、中断或恢复。用人单位与劳动者之间的劳动关系不再局限于固定的工作场所、固定的工作时间与固定的工作内容，呈现出去组织化与去雇主化的趋势。

（二）新就业形态劳动者的休息权难以保证

新就业形态劳动者工作方式较为灵活，进入工作小程序即可实现上下班，突破了对实体工作场所的依赖，减少了上下班的通勤时间，降低了工作成本，劳动者也可以根据自身实际需要进行工作安排，这对于需要照顾家庭的劳动者而言，有助于其实现工作与生活上的平衡。相较于传统就业形态对劳动者年龄的限制，新就业形态对劳动者的年龄没有过多限制，这对于部分劳动者而言，增加了就业机会。与此同时，新就业形态也产生了一系列风险。由于新就业形态劳动者劳动报酬与订单量和流量密切相关，因此，劳动者不得不与“算法模型”竞赛，主动或被动地推迟下班时间，以此来提高工作量。短期看，新就业形态劳动者固然可以提高收入，但这是以牺牲休息时间为代价实现的。

1.新就业形态劳动者需要主动或被动地延长工作时间以完成工作量。新就业形态劳动者虽然可以自主决定何时开始工作，何时结束工作，其灵活性体现在工作开启与结束方面，不同于传统就业形态下的劳动者，即使下班也可能面临用人单位的工作任务，甚至需要保持“24小时”在线，如若没有及时对用人单位的工作任务予以回应，可能会面临被惩罚的风险。基于新就业形态劳动者可以自主决定上下班时间和工作时长，因此，新就业形态劳动者并不需要考虑下班后是否还会被发布工作任务。然而，工作灵活性的代价则是劳动报酬少，加之新就业形态劳动者与互联网平台企业并没有签订劳动合同，一旦出现风险，他们一般只能自行承担。因此，为了获得更多的劳动报酬，新就业形态劳动者只能主动延长工作时间，超长时间工作与超强度工作也随之普遍化。[14]并且，新就业形态劳动者为拿到更多的劳动报酬而主动或被动延长工作时间，因其工作时间的灵活性、不确定性，很难将其工作时间认定为加班，导致其获得延长工作时间的加班报酬困难。[15]

2.新就业形态劳动者需要与“算法模型”竞赛。对于互联网平台企业而言，新就业形态劳动者从形式上看拥有绝对的工作自由，劳动者想接单就接，不想接就可以拒绝，互联网平台企业一般不会因此对其进行惩罚。不同于传统就业形态下劳动者对于用人单位发布的工作任务必须完成，基于劳动者对用人单位的从属关系，劳动者并不享有拒绝完成用人单位下达工作任务的权利。然而，这只是新就业形态劳动者形式上所拥有的拒绝权，实质上，互联网平台企业也会对劳动者拒绝权的行使予以惩罚，最常见的是降低其获取优质订单的机会。更为重要的是，互联网平台企业通过算法模型控制劳动报酬计算方式，从而影响劳动者的休息权。[16]新就业形态劳动者很难真正享有休息权，他们为了劳动报酬不得不长时间工作，尤其是节假日持续工作。这也是网约车司机、外卖员中的“单王”等因过度劳累，休息权没有得到保障，导致在工作中猝死的原因之一。

（三）新就业形态的“算法黑箱”依然存在

新就业形态虽然具有去组织化与去雇主化的优点，但也面临着劳动者全方位被数字监控与控制的问题，如外卖骑手从接收到外卖订单，到商家取货并送货到消费者手中，整个取餐与送餐过程被全流程监控，消费者的评价直接影响该外卖骑手能否接到优质订单。但是，这个全流程监控的算法是如何进行时间计算、如何进行订单分配以及消费者评价等级又是如何与派单质量挂钩的，这一系列与外卖骑手紧密相关的算法规则，他们难以知悉和了解，更遑论他们对该套算法规则的知情同意。无疑，新就业形态劳动者在灵活就业的同时，还面临着被算法所裹挟的风险。由于国家对算法监管相对滞后，互联网平台企业尤其是头部平台企业通过不断升级算法，进而实现对新就业形态劳动者的全方位监控。但互联网平台企业很少对其算法进行解释，“算法黑箱”依然存在。[17]退一步来讲，即使互联网平台企业对其使用的算法进行解释，有相当部分的新就业形态劳动者也并不一定具备理解这些复杂算法的能力，也很难对互联网平台企业的算法进行对抗和抵制。

新就业形态劳动者劳动权益保障严重不足，尤其是人身安全保障难以实现。新就业形态劳动者与互联网平台企业未签订劳动合同，互联网平台企业也没有为劳动者缴纳社会保险费，新就业形态劳动者对于发生的风险往往只能自行承担。如在工作中发生人身伤害，很难被认定为工伤，也就不能获得工伤赔偿。[18]
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