一、问题的提出

“当我必须生活在一个不平等的世界里时，我感到痛苦。”[1]这句话深刻地揭示了人类社会的一个基本价值即平等。而在所有衡量平等的价值尺度中，就业平等是首要尺度，是保障人的基本权利的一个根本途径。可以说，平等就业是我们这个时代最具魅力的词汇之一。在建设社会主义和谐社会与统筹城乡就业的时代背景下，平等就业权正全面进人决策层和立法者的视野。2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）对平等就业作了专门规定，[2]开创了我国就业制度改革的新局面。然而，《就业促进法》规定的平等就业制度仍然存在“系统性缺陷”，[3]无法承载平等就业权应有的保障生存权的基本功能。值得注意的是：在我国，平等就业权遭遇了单位制社会和身份制社会的长期困扰，中国劳动法学对平等就业权概念的态度是比较暧昧的。

当前，全国上下都在认真贯彻落实“以人为本”的科学发展观，“民生”问题引起政府和民间的高度关注，成为支撑社会变革的脊梁和建设和谐社会的“推手”。随着社会的核心价值观向公平、正义回归，全体劳动者公平分享改革发展成果，成为一种广泛的共识，而公平分享就业机会则是劳动者共享改革发展成果的一个基本途径。然而，在目前情形下，我们必须承认，而且需要有足够的道德勇气来承认，我们正面临就业不力与就业不平等的双重困局，其中，就业不平等的危害远比就业不力严重得多。因为常识告诉我们：一个更符合公平原则的社会比一个非常不公平但对自己更有利的社会要好得多，尽管后者比前者更符合“自利理性”原则。就业不平等仅仅是对中国整个就业状况的某种折射，它所反映的是更深远和更深刻的社会现象和社会问题。同时，就业不平等的负面影响及其破坏力是全局性的，远比我们想象得还要严重，成为我党在新时期面临的维护稳定的新课题。必须指出的是，在经济高速增长的时候，就业不平等所产生的问题或许可以被高增长和高效益所掩盖，但是，谁敢断言在经济增长放慢的时候，由于就业不平等所导致的各种深层次问题不会以更加极端的方式爆发出来呢？因此，在社会转型时期，在全面建设社会主义和谐社会与统筹城乡就业的背景下，我们必须冷静地思考我国日益严峻的不平等就业现状及其背后所隐含的深层次问题，而不能一味容忍或者附和传统的权威，更不能对就业问题抱着一种“大而化之”的态度，只知道一般的情况就满足了。因为，“一个听不到内部批评的社会，恰如一个不会反思的人，是最没有希望的，最危机深重的，也是最脆弱的。”[4]我们应有这样的共识：一方面，我们生活在权利的时代，权利是我们这个时代的核心观念。同时，我们需要一个理性的社会，一个讲道理的社会，而不是一个蛮横或任意的社会。另一方面，权利平等与不歧视原则是国际人权法的两个核心，平等就业权是反就业歧视的“权利支点”。中国平等就业权研究，必须走出传统的认识误区，立足国情，抓住问题的要害即劳动者地位的沦落和平等就业权的短缺，积极回应民生诉求，回归平等就业权，这具有正本清源的作用。同时，解决中国的不平等就业问题，首先必须构建一个有中国特色的平等就业权的制度体系。这是改革必然给我们出的一道难题。重构平等就业权是实现我国平等就业权利法治的必由之路，任何简单地强化反就业歧视而忽视平等就业权利构建的做法都会带来不可估量的改革风险和严重后果。

二、我国平等就业权的研究现状

我国对平等就业权的研究起步尚晚，主要是随着我国就业压力以及不平等就业问题的日益严峻而逐步展开的。整体观之，我国平等就业权的研究视点主要集中在反就业歧视层面。

（一）我国平等就业权研究的主要题域

1．有关性别就业歧视的研究现状。在我国，男女平等是一项公认的基本法律原则。在性别就业歧视的研究中，妇女问题成为研究的焦点，具体涉及男女平等就业、下岗女职工再就业、女大学生就业、女性非正规就业、女性劳动者流动就业以及农村妇女就业等方面。根据全国妇联关于下岗失业女工再就业情况问卷显示，下岗失业女性年龄整体偏大，再就业流向为从国有企业或集体企业向个体私营企业。调查还发现，就业市场存在性别歧视，部分国有企业和事业单位在招聘时排斥女性、妇女就业门槛过高、就业条件苛刻等现象时有发生，妇女就业存在事实上的不平等。[5]

2．有关户籍就业歧视的研究现状。户籍歧视在我国是仅次于性别歧视的严重问题。现行户籍就业歧视研究主要围绕农民工平等就业权问题而展开，其整体状况为：研究领域过于狭窄；解决问题的对策侧重于城乡经济发展与劳动力市场一体化；相关研究多停留在理论层面，缺乏足够的运用型和对策型研究。[6]

3．有关年龄就业歧视的研究现状。我国目前年龄就业歧视主要表现为用人单位随意设定年龄标准。尽管年龄就业歧视相当普遍，但由于缺少法律具体规定，当事人一般不能依法维护自己的平等就业权益。同时，有关年龄就业歧视的系统研究不多，只有很少关于妇女就业歧视的调查研究，涉及不合理的年龄限制。

4．有关残疾人就业歧视的研究现状。研究结果显示：中国目前有残疾人6000万，约占全国人口的5%,其中处于就业年龄段的约为2500万。我国在1987年批准了国际劳工组织《残疾人职业康复和就业公约》（第159号公约）。我国保护残疾人就业权的措施主要包括建立残疾人福利企业、规定用人单位应当按照比例招收残疾人以及援助残疾人自谋职业等。[7]

5．有关从法律角度对平等就业权和就业歧视问题的研究现状。一方面，现行研究对国内就业歧视现象及其影响做了综合性描述。同时，就业歧视研究的主要问题有：国内就业歧视的现状及其分类、就业歧视概念的界定、就业歧视的原因以及如何消除就业歧视等。[8]另一方面，学者们更多关注反就业歧视立法方面的问题，主要包括：就业歧视现象普遍存在并导致了严重的社会危害；加强就业歧视立法是“强资本弱劳工”格局下保护劳动者权益的必然要求；我国就业歧视认定范围过窄，不能适应现实需要；我国缺少就业歧视的判断规则，未规定就业歧视的例外情形；就业歧视的法律救济规定不足；等。[9]

（二）我国平等就业权研究的不足

平等就业权是一个非常严肃的问题，对之研究不能泛泛而谈，不触及实质问题。尽管我国学界对平等就业权的研究倾注了大量的热情和努力，推出了让人肃然起敬的研究成果，但是，平等就业权研究在我国毕竟是一种后进事物，存在问题自在情理之中。概言之，我国平等就业权的研究还存在以下不足：

第一，我国平等就业权研究的“文化场域”还未能实现“中国化”。考察平等就业权在西方的演进史，我们不难发现：一方面，平等就业权在西方发轫于"人权"理念，该理念相信，应当以个体主义为本，个人自由和公民权是人的最基本权利。[10]另一方面，平等就业权在西方语境中具有深厚的文化底蕴，具有不同的“意思场域”。即是说，平等就业权与反就业歧视在西方不仅是一项国际劳工标准体系，“但它更是一种建立在主张‘人人生而平等’的理念和主张‘社会正义’的价值取向。”“忽略了这种理念，也就丢掉了消除就业和职业歧视的灵魂。”[11]同时，平等就业权的国际化绝非一个抽象或均衡的问题，而是一个与各国和未来紧密勾联的具体问题；平等就业权的世界性并非全新现象，而是一个如何对待平等就业权的视角。整体而言，受西方特殊文化的影响，平等就业权在西方的实践路线主要是禁止就业歧视和推行平等就业政策。[12]在我国，平等就业权遭遇了单位制社会和身份制社会的长期困扰，先天性缺乏平等就业的文化底蕴，还不能找到与之对接的“文化场域”。另外，我国平等就业权研究起步尚晚，受平等就业权的西方“意思场域”的影响，学界对平等就业权的理解和认识带有不同的偏好，这在一定程度上导致平等就业权研究或者分散，缺乏体系性；或者局限于某个角度，缺少系统性。最终，我国平等就业研究的“文化场域”还未能实现应有的“中国化”。

第二，我国平等就业权研究的目标还缺乏应有的问题意识。目前，在不平等就业与就业歧视问题日益严峻的局面下，人们很容易把视线转移到反就业歧视上，普遍认为平等就业权就是反就业歧视。这就使理论本来就后进的平等就业权研究陷入“两难”困境：一方面，平等就业权研究不是正面回答平等就业权“是什么”的核心问题，而是仅仅停留在对以就业歧视为中心的各种具体问题的对策性研究层面。如果理论与法制忽视对平等就业权的正面研究和规定，劳动者就不知道自己究竟享有哪些平等就业的权利；另一方面，当平等就业权研究还未达成共识的时候，建立制度层面的反就业歧视法制，无疑是非常困难的。如果理论与法制缺乏对反就业歧视的体系化研究和规制，劳动者就不知道用人单位是否存在就业歧视。可以说，我国平等就业权研究还缺乏应有的问题意识和目标导向，未能充分关注我国当前不平等就业及其背后所隐含的各种深层次问题。譬如：平等就业权研究究竟要在理论上解决什么问题？该问题是否是平等就业权在我国面临的关键问题？平等就业权的理论研究能否推动平等就业权的制度建设？对于这些基本问题，现行研究还不能思考得很清楚。

第三，我国平等就业权研究的视角和研究范围还很狭窄。平等就业权是公民的一项基本权利，应当在宪法与法律中得以明确的宣示，并应当在理论研究中得以正面的回应。然而，现有对平等就业权的研究几乎是从反面研究和间接研究展开的，也就是从反就业歧视的角度来展开的。从本文所涉猎的相关研究文献来看，有关平等就业权的研究一般是从反就业歧视的视角来展开的。在为数极少的文献中，虽然从正面提出了平等就业权，但就研究角度和研究的深度和广度而言，平等就业权仍然没有走出研究视角单一的困境，还不能达到一种正面研究、系统化研究和精细化研究的高度。而这正是平等就业权研究在我国当前面临的一个似乎是难以跨越的模式障碍。就反就业歧视研究而言，研究的切入点集中在现实生活中出现的各种歧视现象上，比如身高歧视、乙肝歧视等。反就业歧视研究存在的主要问题有：一方面，歧视研究还缺乏应有的问题意识和权利观念，即是说，反就业歧视背后所隐含的权利支点即平等就业权往往被忽视了；另一方面，歧视研究还主要停留在现实生活的感性层面，缺乏对就业歧视理论全面而系统的研究，最终未能建立起就业歧视自身的理论体系。一个值得注意的问题是，在我国大力推进“民生”立法的背景下，平等就业权的正面研究和直接研究依然面临非常尴尬的“冷遇”。譬如，《劳动合同法》出台后，立即引起了全社会的广泛关注与讨论，各种“解释”与“应对”《劳动合同法》的培训班呼之欲出；而与之相对的是，《就业促进法》的出台并未得到应有的重视，社会对其关注的热情远没有《劳动合同法》那样高。另外，我国平等就业权研究的范围还比较狭窄。平等就业权的现有研究活动范围主要局限于地方研究与研究机构，全国性研究后劲不足。[13]

第四，我国平等就业权研究的内容还未能体系化和系统化。目前，平等就业权研究的视角主要是从局部展开的，包括性别歧视、户籍歧视、年龄歧视和残疾人歧视等。平等就业权的概念仍然是传统的和狭隘的，有学者指出，我国平等就业权的概念仅停留在录用阶段，仅包括录用阶段的机会平等。[14]同时，平等就业权的系统性研究不足，平等就业权的研究视野还需要拓展。从整体上看，我国的平等就业权策略还只是一种对当前各种就业问题简单应对的策略，是一种存在“系统性缺陷”的平等就业权策略，是一种没有中国立场的平等就业权策略。[15]

第五，我国平等就业权研究的方法还比较单一，研究的对策还有待优化。一方面，平等就业权研究的视角法律少于经济学和社会学，直接研究少于间接研究。同时，我国对就业的研究一般集中在劳动力经济学、人口学、制度经济学和宏观经济学等领域。[16]另一方面，平等就业权的现行研究多停留在实证性描述层面，缺乏对政策与法律制度的分析；相关研究仍然停留在理论层面，未实现从理论到制度的飞跃；平等就业权实现的对策侧重于城乡经济发展与劳动力市场一体化，缺少从法制高度构建我国平等就业权的保障制度；相关研究成果大多集中在人口学、劳动经济学和制度经济学等领域。[17]

三、平等就业权在我国面临的主要问题

通过对平等就业权发展历程的回溯，我们不难发现这样一个事实：保障平等就业权虽然是一个世界性命题，但平等就业权本身却面临诸多困境。平等就业权自发轫于西方“自由”与“正义”的理念以来，就经历了曲折的发展过程。平等就业权无论是其概念与定位、还是其内容体系，无论是其权利功能、还是其运行机制，都存在不同的理解范式和实践形态。平等就业权在世界范围内所呈现的“多样性”凸显了其必然是一个需要“具体分析”的问题。在中国，平等就业权有其特殊性和复杂性，平等就业权遭遇了包括“幼稚理论”在内的多种因素的困扰，并面临如下主要问题：

第一，平等就业权在我国面临更加复杂的社会环境，受到各种因素的影响和制约。一方面，平等就业权在全世界都是一个重大的责任话语，具有不同的“意思场域”，是一个需要国际化视野和国家化行动的“具体问题”。无论是国际劳工组织，还是欧盟，包括其他国家和地区，它们对平等就业权都有不同的理解和运用，平等就业权的内涵及外延在不同的环境中彰现出其无限的包容性和开放性。在这种情况下，设计一种能够适应中国国情、并能够切实解决中国就业问题的平等就业权制度，既有破题之难，也有立题之惑，确实是一项异常艰难的工程。另一方面，就业本身是一个关涉经济、社会和政治的综合性问题，平等就业权也不例外。西方平等就业权利制度的创设和实践有其独特的文化支撑和价值承载，已经具备相对完备的理论基础和法制体系。在我国，伴随着全球化和劳动用工制度改革而出现的不平等就业问题日益突出，尽管我国已经导入西方国家的市场就业体制，但还没有建立健全与之匹配的平等就业制度。平等就业权无论是在理论研究上，还是在制度建设上，都还存在如下旷日持久的争论：平等就业权与用工自主权的边界如何？政府在保障平等就业权中的角色与职责有哪些？企业社会责任对平等就业权有什么影响？平等就业权中的公平与效率的关系如何处理？等。[18]

第二，平等就业权在我国缺少广泛的群众基础和深厚的平等就业文化底蕴。正如西方平等就业权源于“自由”和“正义”的理念一样，我国平等就业权也应当具有特殊的文化底蕴。我国平等就业权与我国劳动用工制度改革有着密切的关系，尽管不平等就业问题和就业歧视有多方面的原因，但我国缺乏平等就业的社会文化却是不争的事实。有研究表明：在某些情况下，歧视是由于人们的成见所造成的。[19]整体上看，我国还缺乏捍卫平等就业权的“社会一致”文化。“社会一致”是欧盟推进平等就业的共同就业政策的重要组成部分，其基本精神是社会各方面都要对不平等就业承担责任。相反，我国还残留着根深蒂固的不平等就业的各种偏见。

第三，平等就业权在我国就业政策和立法上存在严重问题。1．立法层次低，“政策强势立法弱势”的特征还很突出。比较而言，在美国，影响人力资源管理、促进社会实现就业公平的法律既有国会制订、修订的宪法和有关专门性法律，也有总统单方面发布和修订的指示；既有反对所有就业歧视的基本法，也有只针对某种具体歧视的单项法律法规。[20]2．现有平等就业权的立法过于笼统，相关规定过于原则，缺乏可操作性。典型例子为：立法对平等就业权的界定尚不清楚。平等就业权究竟是一种什么样的权利？平等就业权的权利属性如何？平等就业权的权利内容有哪些？平等就业权与用工自主权之间的界限怎样？对于这些最基本的问题，立法还没有做出明确的规定。必须指出的是，在立法对平等就业权规定不清楚的情况下，劳动者并不知道自己究竟享有哪些平等就业的权利。3．有关平等就业权的立法还存在“漏洞”。比如，《劳动法》未规定现实生活中出现的包括身份歧视在内的新的就业歧视种类，《就业促进法》未规定就业歧视的例外情形。4．平等就业权立法本身存在歧视。据统计，自1949年以来，我国在不同时期出台的有关就业政策、法律和法规等都不同程度地存在政策和立法歧视问题，主要体现在对农民工的歧视、干部和工人的身份歧视和临时工歧视等。[21]5．现行政策和立法对平等就业权的救济规定不足。就业歧视一直未被纳入劳动争议的受案范围。尽管《就业促进法》第六十二条规定受到就业歧视的劳动者可以依法提起诉讼，但问题依然重重。[22]同时，从我国现有民事法律规范来看，也没有对就业歧视做出具体规定，受歧视的劳动者无法根据民事法律规范的有关规定向人民法院提起诉讼，要求用人单位承担相应的责任。我国宪法还没有完全实现司法化，没有建立相应的诉讼机制，受歧视的劳动者也无法根据宪法的规定提起宪法诉讼。[23]

第四，平等就业权在我国的运行机制和保障机制亟待完善。平等就业权本身是一个复杂的概念，既是权利的话语，也是经济的范畴。同时，即便我们有一个先进的平等就业权制度，也需要依赖于某种实现机制，西方国家平等就业权制度的演进史已经反复证明了这一点。在我国，本身就比较“幼稚”的平等就业权制度面临权利运行机制和保障机制短缺的困境。主要问题是：缺乏一个公平、有效地推进平等就业权制度的市场机制，这与我国劳动力市场还不健全关系紧密；缺乏平等就业权的保障机制，相关立法、司法和执法制度还比较脆弱。

第五，现行平等就业权制度最终无法有效承载保障劳动者平等就业权的功能。整体而言，我国平等就业权制度无论是在理论研究上、还是在政策立法上，无论是在社会观念上、还是在实践机制上，都是后进的和脆弱的。同时，在各种因素的影响和制约下，我国平等就业权制度最终无法承载其应有的保障劳动者平等就业权的基本功能。

四、我国平等就业权重构的必然性

回溯平等就业权在我国的研究现状和存在问题，我们不难作如下归结：在建设社会主义和谐社会与统筹城乡就业的背景下，平等就业权研究不仅要积极回应现实生活中的“民生”诉求，而且能够推动我国平等就业法制的建设，而这必须有赖于一个成熟的平等就业权的理论体系的支撑。然而，多年来，我国平等就业权研究多停留在政治权利或宪法权利层面，缺乏自身的理论个性。同时，平等就业权的后进理论与存在问题不仅使平等就业权本身陷入“系统性缺陷”的困境，也使劳动者公平分享改革发展成果难以逾越权利的“鸿沟”。重构平等就业权，是实现我国平等就业权利法治的必由之路。必须指出的是，在不平等就业问题日益严峻的局面下，我们也不能被情感遮蔽了视线，把注意力转移到各种不平等就业和就业歧视的具体问题和表面现象层面，而忽视对平等就业权本身的正面研究和直接研究。同时，任何简单地强化反就业歧视而忽视平等就业权利构建的做法都会带来不可估量的改革风险和严重后果。重构平等就业权，具有正本清源的
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