引言—男女不同年龄退休制度引发违宪质疑

最近几年，我国一直实行的男女不同年龄退休制度，由于一些女性同胞质疑该制度歧视女性，从而引发了社会各界的广泛关注和讨论。例如2006年首都师范大学出台的《首都师范大学教职工退休管理规定》中明确规定：“我校干部，凡男年满60周岁、女年满55周岁的均须按规定办理退休手续”。结果该文件在该校广大女教师中引发了强烈的不满，女教师们认为这是一种在退休问题上对女性的歧视。[1]

而且，也已出现女性要求男女同龄退休的司法案例，如周香华案。生于1949年10月的周香华退休前任建设银行平顶山分行出纳部副经理。2005年1月，建行平顶山分行以周香华已达到法定退休年龄为由，通知其办理退休手续。周香华认为自己应和男职工同龄退休，单位要求自己55周岁退休的决定与我国牢法和法律的有关规定相抵触，命予以撤销，遂提起劳动仲裁，后于2005年10月28日向湛河区法院递交了民事起诉状。法院审理认为，周香华对已满55岁且参加工作年限满10年并无争议，依照国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》的规定，符合办理退休手续的条件，被告建行平顶山分行以此为据为其申报退休的决定符合现行国家政策和法规，并无不当。周香华认为被告为其办理退休手续的决定违背了宪法关于男女平等的原则，要求予以撤销的理由无法律依据，法院不予支持。[2]我国法院并无违宪审查权，因此，男女不同年龄退休制度是否违反宪法上的男女平等原则，这个广受关注的热点法律问题在周香华案中并没有得到解决。

根据媒体报道，男女不同年龄退休制度正面临修改。在2008年10月下旬召开的第三届中国劳动论坛上，国务院相关部门透露正在酝酿在条件成熟的情况下延长劳动者的法定退休年龄，将男女退休年龄同时延长至65岁。[3]相关部门正在考虑改变目前男女不同年龄退休的现状，主要不是基于法制上的理由，而是作为应对我国社会“老龄化”趋势的一种政策措施。2009年4月，全国人大常委会副委员长、全国妇联主席陈至立，在北京调研的座谈会上，呼吁北京在全国范围内率先实行女干部、女知识分子与男性同龄退休。[4]

那么，我国现行的男女不同年龄退休制度究竟是否违反宪法上的妇女平等权呢？这个问题目前依然云雾笼罩，本文将对此展开分析，提出一孔之见。

一、男女不同年龄退休制度的实定法依据及其立法原意

（一）实定法依据

1978年5月24日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》和《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》（这两个文件统称“国发[1978] 104号文件”），这两个规范性法律文件构成了我国男女退休年龄的现行法定依据，一直沿用至今。

其中，关于男女“工人”退休年龄的规定是《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的。……”关于男女“干部”退休年龄的规定是《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第4条：“党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的；……”

国务院1993年颁布实施的《国家公务员暂行管理条例》沿用了这一退休年龄的规定，其第七十八条规定：“除国家另有规定外，国家公务员符合下列条件之一的，应当退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十五周岁；……”劳动和社会保障部在1999年下发了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》，其中明确规定：“一、要严格执行国家关于退休年龄的规定，坚决制止违反规定提前退休的行为。国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”2005颁布的《公务员法》第87条规定：“公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力的，应当退休。”该条款中的“国家规定”指的仍然是1978年的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》。

（二）立法原意分析

关于我国为什么规定男女不同年龄退休，在《劳动部办公厅、国务院人事局、全国总工会劳动保险部关于工人、职员退休处理暂行规定的问题解答》中有如下问答：“问：为什么女职工退休年龄要低一些？一般工龄要短些？答：因为男女生理条件不同，女人身体一般较弱，在生育子女的时候，身体是受到影响的，因此国家除了对女职工在生育时给予必须的休息假期和妇婴保护以外，还规定女职工的退休年龄低一些，这是完全必要的、合理的。同时，我国在解放前女职工就业的机会一般说来比较少，她们的工龄和男职工比较起来是要短一些，规定女职工退休条件中的一般工龄，比男职工少五年，这也是符合我国实际情况的。”可见，我国规定男女不同年龄退休制度的目的在于保护妇女，促进男女的实质平等。这在某种程度上可以视为立法者原意。

国发（1978) 104号文件所包含的两个规范性法律文件都是经过全国人大常委会批准通过的，可以视为准法律性质。[5]而这两个规范性法律文件的依据是1978年宪法，这部宪法于1978年3月5日中华人民共和国第五届全国人民代表大会第一次会议通过。1978年宪法并没有规定一般平等权，但单独规定了女性相对于男性的平等权，强调在所有领域内女性都享有与男性平等的权利，其第53条规定 :“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利。男女同工同酬。男女婚姻自主。婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”全国人大通过1978年宪法两个多月之后，作为其常设机构的全国人大常委会批准了国务院关于退休的规范性法律文件，其中规定了男女不同的退休年龄：对于工人而言，男女相差10岁；对于干部而言，男女相差5岁。

因此，一方面，鉴于当时立法事实，给予妇女以特别保护的立法者原意，规定女性早于男性退休是存在其合理性的；另一方面，立法机关在通过1978年宪法后两个月批准了男女不同年龄退休制度，在立法程序上具有先后一贯性，因而尊重立法机关的判断，推定国发（1978) 104号法律文件并不违反1978年宪法第53条的规定，是恰当的。

鉴于全国人大修改制定的1982年宪法完全继承了1978年宪法关于男女平等的规定，因此，男女不同年龄退休制度似乎也应该被推定合乎1982年宪法。如果说这种观点在上个世纪80年代还具有一定的合理性，那么，如今整整三十年过去了，我国经过了剧烈的社会转型，并还处于这一未最终完成的转型过程之中，1978年关于男女不同年龄退休制度的规定是否仍然适合已经变迁的社会需要，合乎1982年宪法关于妇女劳动平等权的规定？[6]

二、男女不同年龄退休制度所涉及的宪法权利—女性劳动平等权

男女不同年龄退休制度，主要涉及的是女性劳动平等权。女性劳动平等权是女性劳动权和女性平等权的一种叠加，劳动权是其权利本体，平等权是其权利形式。女性劳动平等权之所以成为问题，就在于劳动权在实现过程中基于男女性别的差别对待，是一种合理的差别还是一种不合理的差别。

（一）劳动权是一种社会经济权利

劳动是人改变对象使之适合自己需要的有目的活动，是个人和社会得以生存和发展必不可少的条件，现代各国宪法一般都将劳动规定为公民的一项基本权利，属于社会经济权利的一种。劳动权是指公民依法参加劳动及享受与之相关待遇的权利，根据1948年《世界人权宣言》的规定，其基本内涵包括工作权、自由择业权、工作环境权、失业保障权、同工同酬权、参加工会权、休息权、休假权、技术与职业教育权等。

我国1982年宪法将劳动权明确规定为公民的基本权利，其第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”分析这个条款，可以看出，第一，劳动权是中国所有公民都享有的一项权利，这里蕴含着一般平等权的内容。也就是说，不分民族、种族、性别等，都享有劳动权。女性享有与男性平等的劳动权。第二，除了还保留着些许自由权色彩（如择业自由）之外，这种权利更多地是一种社会经济权利，宪法明确对国家课以义务，要求国家积极作为，通过各种途径来实现国民的劳动权。该条第二款的进一步规定，非常明白地宣示了这一点。

（二）女性平等权是一项基本权利

1982年宪法第二章“公民的基本权利和义务”第48条第一款规定了男女平等原则，第48条内容与1978年宪法第53条大同小异：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”此外，第49条第1款还规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”

分析上述条款，可以看出，第一，我国宪法第48条第1款关于男女平等权作了一般性规定，这一条款在宪法“基本权利和义务”一章中将男女平等单独列举出来，强调了女性在国家和社会的所有领域都与男性享有普遍的、抽象的平等权利，可以视为女性作为特殊主体而被宪法赋予的基本权利。该条款紧接着以列举的方式规定了女性的政治平等权、经济平等权、文化平等权以及在社会和家庭中的平等权。男女平等原则本身是绝对的，是不能受到国家权力的侵犯的，包括立法权。

第二，该款规定不仅仅意味着女性具有与男性同等的形式平等权，还意味着女性具有相对于男性而言的实质平等权。首先，对于男女而言，同样的情形必须同样的对待，不同的情形必须差别对待。这一精神反映在紧接着的条款之中。我国宪法第48条第2款规定了对女性的特别保护，这种特别保护反映了实质平等的内容。第49条第1款规定了对母亲的特别保护，由于母亲只能由女性构成，因此该款规定同样可以视为对作为母亲这个角色出现时的女性的特别保护。我国宪法基于事实的、实质意义上的差异，对女性进行特别保护，就如同对少数民族、残疾人等的保护一样，是对实质平等的一种追求。这两个条款排除了男女无区别的绝对平等，而实行有区别的对待，从而实现男女实质平等。其次，强调男女实质平等，不仅意味着法律适用上的男女平等，更进一步强调立法上的男女平等。[7]立法权受宪法上男女平等权的限制，不得制定基于男女不合理区别的法律。宪法上明确规定了“实行男女同工同酬”，这应该视为“宪法保留”，任何在劳动报酬上对男女区别对待的立法，都构成违宪。而对于其他领域的进行男女区别的立法，是否违背男女平等原则，则要行且体分析。

（三）女性的劳动平等权

结合上述条款可知，在我国，女性享有与男性一样的平等的劳动权利。这一精神在法律中得到明确规定。《妇女权益保护法》第22条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。”第23条规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”第24条：“实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利。”第25条：“在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，应当坚持男女平等的原则，不得歧视妇女。”另外，《劳动法》第13条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”

与之相对的是，基于实质平等和保护女性的考量，男性和女性并没有负有一样的劳动义务。换句话说，女性基于性别差异，负担的劳动义务低于男性。《劳动法》和《妇女权益保护法》都规定了很多对女性开展劳动保护的强制性规定。如不得在女职工孕期、产期、哺乳期内解除合同；禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动；不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动；不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动；女职工生育享受不少于九十天的产假等等。

上述基于男女性别差异而对女性规定了诸多的劳动保护的差别对待，其立法目的在于保护女性能够顺应生理规律维护身体健康，以及在怀孕和哺乳期间保障胎儿和婴儿的身心健康，因而这种差别对待属于事实上的和实质上的，而不是恣意的，在社会通常观念看来都是合理的，因此并不会被视为违反平等原则。

但在有些时候，为了消除不合理差别的积极目的，通过立法给予的保护性待遇，一旦过度或者过时，都有可能构成“逆反差别”，从而产生新的不平等问题。[8]我国在对于女性的特别劳动保护上，规定了较男性早的法定退休年龄，到今天是否会构成这种“逆反差别”而产生违反宪法关于女性劳动平等权规定的嫌疑，需要进一步思考。

三、关于男女退休不同龄制度的审查基准

对于立法的合宪性考察，在存在司法审查制度的国家，形成了一整套的审查基准。作为违宪审查基准的一般构造，广受学说支持的，是美国判例中形成的双重基准（double standard）理论。本文也试图借鉴该种理论来对国发（1978) 104号文件（包括《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》）展开分析。

（一）双重基准论及其在日本的继承和演变

美国的双重基准理论的开端是美国联邦最高法院大法官斯通1938年在United State v. CaroleneProducts[9]一案的司法意见中撰写的“脚注四”。其主要内容是主张宪法第一修正案所保障的五项权利（宗教、言论、出版、集会、请愿）以及少数族群的权利应受到司法权的更为严格的保护，对涉及上述事项的立法进行“更为严格的司法审查”。[10]这一脚注所指示的内容后来被解读为：将基本人权进行类型划分和价值序列划分，对民主政治具有基础性价值的“优先权利”的相关立法予以严格审查，其他经济社会规制性立法则予以相对宽松的审查。到1976年的Craigv．Boren一案，布仁南法官将对基于性别分类的立法的审查基准确立了“中度审查标准”：性别归类必须具备重要政府目标，并且必须和实现这些目标充分相关。[11]从而，美国的双重基准论发展为三重基准论：严格性审查基准，中度审查基准，合理性审查基准。严格性审查基准要求立法规制必须出于“迫切的利益”，中度审查基准要求立法规制出于“重要的利益”，合理性审查基准要求立法规制出于“正当利益”。

支持双重审查基准理论的根据主要有两种：第一种认为宪法所规定的人权存在价值等级序列，以表现自由为核心的精神自由，对于民主主义过程的保障不可或缺，因此被认为在宪法上具有更高的价值。相对而言，对于经济自由的规制即使不当，只要民主政治过程仍能发挥正常的功能，则可能在议会中就能够纠正这种不当规制。而对精神自由的不当规制，则会导致民主政治过程的机制不畅，也就无法保证对精神自由的不当规制的纠正。因此，要对规制精神自由的法律的违宪审查采取最为严格的审查基准。第二种与法院的自身定位和审查能力有关。就经济自由的规制而言，其中很多都关系到社会、经济政策的问题，作为对政策的妥当与否缺乏审查能力的法院，除非可以认定为特别明显的违宪，否则一般都应尊重立法机关的判断。与此相对，法院对精神自由的规制的审查，则不存在审查能力方面的问题。[13]

二战后，日本法大量移植美国法，在违宪审查基准理论上深受美国双重基准论的影响。不过，日本进一步发展了美国的双重基准论。日本将德国违宪审查基准“比例原则”融入了美国的双重基准论，将美国的双重基准论进一步系统化和精细化了，从逻辑上来说更加形式理性化了。

首先，日本继承了美国的双重基准论基于基本人权的价值序列的划分而采取两种不同的审查基准，对于规制精神自由的法律的严格性违宪审查基准和对于规制经济自由的法律的合理性违宪审查基准，在严格程度上可以两分：后宽而前严。但是，日本将“合理性审查基准”，根据规制经济活动目的的不同，又分为两种来加以适用：一种是对于消极的、警察性的规制（消极目的规制），采用“严格合理性审查基准”，即法院基于立法事实审查规制的必要性与合理性，以及有无同样可以达到目的的更为宽松的规制手段，该基准要求立法目的是重要的，规制手段与目的之间具有实质关联性；另一种是对于积极的、政策性的规制（积极目的规制），则适用所谓的“明白性原则”，指的是只有当对经济自由的规制明显非常不合理时，法院才能判断该规制违宪，亦即承认立法机关广泛的立法裁量，对规制立法是否具有合理性进行宽松的审查。这种划分力图使合理性审查基准的运用更加标准化和精确化，在1972年日本最高法院零售业市场许可制的合宪判决书中得到明确肯定。[14]

其次，日本在运用双重审查基准进行具体的审查技巧和审查路径上，则充分吸取了德国的比例原则，主张从规制手段和规制目的之间、以及对人权侵犯程度的角度，来对立法进行不同强度的审查，从而构建起具有更加严谨的释义学结构和高度的可操作性的审查基准。一方面，对于精神自由的规制所依据的“严格性审查基准”，应严密地检讨其是否合宪，主张合宪的一方，必须依据立法事实，表明该规制是为了实现非常重要的政府目的，无论如何不得不采取的必要规制，同时，不存在可以不对自由加以限制的其他手段。另一方面，对于规制经济自由的法律，则依据“合理性审查基准”，应尊重立法部门的判断，以宽松的基准判断其合宪性，适用合宪性推定，即支持合宪性的立法事实被推定存在，主张违宪的一方，须表明规制与正当的政府目的之间没有合理的关联性。[15]

日本继承美国的双重审查基准论，同时又融入了德国的比例原则，是因为两者的具体审查技巧上存在相似性。需要注意的是，运用比例原则在保障平等权时，与保障传统的自由权是不一样的。从是否允许国家权力侵犯来说，传统自由权是允许国家侵犯的，比例原则用于解决侵犯的手段与其要达到的目的之间的关系问题；而平等权本身不允许国家侵犯，相反授权国家进行积极立法来实现“相同情形相同对待，不同情形不同对待”，只有在界分法律的适用对象的时候，不同情形适用不同法律后果时，比例原则才存在适用的空间。从权利的角度来说，传统的自由权有一个权利本体，比例原则用来解决的是权利受损和公益之间的比例问题；平等权则不存在一个权利本体，只有在与其他权利相结合，并在两个以上个案的比较中才发生平等问题，因此比例原则对平等权的适用，必须以具体的某种权利相结合之后可能实现。[16]以本文所涉及的女性平等劳动权为例，宪法上的男女平等原则本身是不允许国家权力侵犯的，相反男女平等原则的实现有赖于立法机关积极立法去界定在哪些情形下对男女劳动权进行区别对待，只有在立法对男女的劳动权进行区分产生了不合理的法律后果时，比例原则才有适用的余地。实际上，美国对平等权的司法审查，也是从特殊平等权的分类开始的，然后根据平等权所叠加的权利类型来确定审查基准，然后进行强度不等的具体审查。因此，运用双重基准论在保障平等权时，是存在其一定的特殊性的。

尽管双重基准理论是立足于现代国家的人权状况，对精神自由和经济自由进行了不同程度的保障，但这并不意味着这两者在保障等级上的完全不同；[17]同时，将审查基准的彻底体系化和规制类型的彻底标准化，相对于现实生活中立法规制和人权案例的多样性，几乎是不可能的。因此，双重基准论可以为本文的思考提供一个方向和指导，针对具体案件的审查基准的确定和审查路径的展开，必须根据权利与自由的内容、形态，以及规制的目的、方式等，做进一步具体细致地的考察。

（二）审查基准的确定

男女不同法定退休年龄涉及到女性的劳动平等权，女性的劳动平等权是女性劳动权和妇女平等权的叠加。

从违宪审查的双重基准理论来看，妇女的劳动权并不属于精神自由的范畴，也不属于与精神自由相关的领域，而属于社会经济权利的范畴，对其不当的立法
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