一、劳务派遣及有关国家立法介绍

（一）劳务派遣的基本概念、特征及功能

所谓劳务派遣，是指劳动者与劳务派遣单位签署劳动合同，劳务派遣单位再通过和接受劳务派遣的单位签署劳务派遣协议，向该单位输送劳动者的一种用工方式。其中，被派遣劳动者与劳务派遣单位之间是劳动关系，与接受劳务派遣的单位之间是有偿使用关系；劳务派遣单位与接受劳务派遣单位之间是劳务关系。我国《劳动合同法》规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。接受以劳务派遣形式用工的单位，简称用工单位。

劳务派遣制度起源于美国，发展于欧洲、日本。我国的劳务派遣产生在建立劳动力市场机制的实践过程中，其发展速度相当迅速。与其他劳务经济形式相比较，劳务派遣有两大特征：其一是劳动者是劳务派遣单位的职工，二者之间依法建立劳动合同关系，这一特征使得劳务派遣与劳务中介、劳务代理相区别；其二是劳务派遣单位只从事劳务派遣业务，不承包项目，这与劳务承包不同。

作为一种新的社会资源组织形式，劳务派遣的功能主要体现为：“三方结合”与“四位一体”，即劳动者、用工单位和派遣单位三方紧密结合，把“派遣就业、技能培训、社会保障、依法维权”四位一体地紧密联系在一起。

（二）产生与发展

世界范围的劳务派遣最初起源于20世纪40年代的美国，20世纪70年代逐渐盛行。据美国职业雇主组织全国联合会（National Association of Professional Employer Organizations，简称NAPEO）的最新调查：自1993年至今，全美约有700家职业雇主组织在50个州开展各种业务，派遣劳工人数从160万增至大约200—300万。职业雇主组织行业年创造的总收入约为510亿美元。目前世界范围内劳务派遣机构共有三种类型组织形式：

一是临时工作派遣机构。这类机构最早于1949年出现在美国。主要运作模式有两种：其一是企业代理，其二是无期限合同。对于临时工作派遣适用的主要工种的限定各国均不一样。如：德国、荷兰等国家明确规定禁止开展此类劳务派遣的部门，如有虐待等危险的行业、建筑业等；日本则用列举的方法明确规定允许适用劳务派遣的行业；法国和比利时的法律不允许派遣行为，但可以允许替代暂时不在的工人。目前，临时工作派遣公司共有十大跨国集团，如MANPOWER（人力集团）。负责临时工作派遣的国际机构是“临时工作机构国际联盟（简称CIETT）”。

二是合同劳务派遣机构。这类机构主要是按合同提供产品劳务的传统企业。它的主要任务是在特定时间完成专项工作任务。它与临时工作派遣机构的主要区别是：这类派遣公司要负责提供工具、材料及工作指导和监督。目前，这类劳务派遣主要存在于一些国家的技术含量较低的领域，如法国、印度等国的建筑业，美国和智利及芬兰的森林业，还有其他国家的矿山和石油业也多采用此种用工形式。

三是职员租赁机构。1983年美国出现首家职员租赁机构，其服务对象主要是小企业。

20世纪90年代初期，劳务派遣作为新生事物进入中国并迅速发展起来。其中，福建省自2003年9月成立第一家福建省劳务派遣服务有限公司至今，已经初步形成由近百家劳务派遣公司构建的劳务派遣组织网络，派遣就业人数突破10万，受到广大用工单位以及劳务派遣人员的欢迎{1}。目前，我国的劳务派遣制度已经从政策理论层面充分进入国家立法机关视野，直至出台《劳动合同法》加以规范。

（三）有关国家的立法及司法现状

自劳务派遣产生至20世纪70年代盛行以来，美国长期奉行“雇佣自由”原则，并未对劳务派遣刻意加以限制，也未曾制定专门的劳务派遣法律规范，而仅仅停留在典型雇佣形态的法律规制范畴内，即现行劳动法令针对的仍是全时或全年为单一雇主提供劳动的形态，派遣劳工仍需运用与典型雇佣劳工相同的法律维护自身的权益。司法实践中，美国是从严格落实“责任”的角度出发，通过法院判决救济派遣劳工的利益。主要体现为两个方面：一是在职业灾害补偿（工伤补偿）方面。如果派遣机构没有为派遣劳工购买职业灾害保险，导致派遣劳工无法得到充分的补偿，受派机构即须负担“次要雇主责任”；二是在最低工资方面，受派机构与派遣机构皆有遵守最低工资制度的义务，如果派遣机构给付派遣劳工的工资低于最低工资，受派机构即须为派遣机构的违法行为承担“共同雇主责任”。此外，在遵守职业安全卫生法方面，派遣机构与受派机构同样承担着“共同雇主责任”。

我国关于劳务派遣的首次立法是自2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》，该法第五章第二节共计十一条首次对劳务派遣以法律的形式做出规定。

二、我国适用劳务派遣的必要性

我国的劳务派遣制度虽然尚处于起步发展阶段，但已显示出促进就业的重要作用，尤其在促进体制内就业机制转换、促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势等方面，发挥着不可替代的重要作用。

（一）劳务派遣是实现用工单位与被派遣劳动者双赢的新型用工制度

从用工单位角度看，劳务派遣制度的运用是用工单位基于用工制度、人事管理及转移经营风险等诸多因素综合考虑的理性选择，具体表现为：

1．用工制度灵活。用工单位及时引进先进的人事管理方式，节省大量用于事务性工作的人力、资金和时间，客观上要求劳务派遣公司能够提供专业的人事服务。

2．人事管理便捷。用工单位依据分配的工作任务进行管理、考核，不再需要设置专门机构、人员对被派遣劳动者进行管理，为劳务派遣的适用提供了现实可行性。企业根据生产需要及时调整派遣员工数量，解决了困扰用工单位“招工容易辞退难”的问题。

3．合理规避风险。通过劳务派遣单位和被派遣劳动者签订劳动合同，被派遣员工到用工单位就职后，用工单位只负责其工作业绩考核和劳务费支付，不必为被聘用人员提供各种保险和福利待遇，而是统一由劳务派遣公司承担。合同期满，用工单位与劳务派遣公司之间的劳务派遣协议即告终止，用工单位不必承担安置被派遣劳动者的就业和向其支付经济补偿金。

从被派遣劳动者的角度来审视劳务派遣存在的合理性，主要表现为：

1．被派遣人员劳动权益双重保障的需要

《劳动合同法》第59条明确规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。该法第60条进一步规定劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者并不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。通过劳务派遣协议，明确各自对被派遣人员应承担的各项义务，从而改变了以往劳动者——用人单位双方主体之间的“一对一”用工模式，形成被派遣劳动者权益的双重保护机制。

2．专业化、规范化的管理和服务的需要

劳务派遣单位资深的人力资源管理专家，可以确保有关被派遣人员的人事管理及劳动争议问题有效解决。在劳务派遣管理上采用分行业管理，针对不同行业用工特点，提供差异化的服务。劳务派遣公司的法律事务部门、培训部门以及人力资源管理策划部门分别在法律事务处理及判断、职业培训、职业生涯规划等涉及人力资源管理的各个领域提供专业化、规范化的管理和服务。

3．保障被派遣劳动者薪酬福利的需要

如前所述，劳务派遣单位与用工单位之间通过劳务派遣协议约定被派遣人员的劳动报酬和社会保险费的数额并不得克扣。根据这一制度设计，实践中已出现由社保专员统一负责办理被派遣劳动者的各项社会保险待遇，被派遣人员工资在劳务派遣单位与用工单位确认后，通过网上银行系统发放的有益尝试。

4．扩大就业机会的需要

劳务派遣单位通过与多家用工单位建立合作关系，为劳动者搭建了就业平台。尤其针对我国所面临的就业压力相对较大的实际情况，大中专毕业生、进城务工人员以及下岗职工等群体均可通过劳务派遣公司所从事的人才租赁业务实现就业。

（二）劳务派遣适应我国当前就业形势的需要

目前，我国就业形势相对比较稳定，但就业压力增大，就业供需总量矛盾及就业群体的结构性矛盾日益突出。主要表现为：下岗失业人员及农村劳动力向城镇转移，一些就业能力较强的劳动者多次择业，大中专毕业生就业率较低等，这些问题的解决在一定程度上需要有专业的劳务派遣公司充分利用其自身资源优势，促进劳动力市场体制内就业机制转换，降低失业率，促进高素质劳动力资源的充分就业。

（三）促进与国际劳动用工制度接轨的需要

随着我国加入世界贸易组织，作为服务贸易内容之一的人力资源的管理和人才的跨国流动对我国传统的用工制度提出挑战。劳务派遣作为一种新型的劳动用工服务关系，大胆借鉴国外的先进经验适应劳动力市场的国际化形式。

三、劳务派遣的现状及存在问题

（一）劳务派遣的现状分析

从美国、日本和欧盟国家的情况看，在全部非农就业中，正规就业的比重平均为72％，劳务派遣的就业比重平均为1．4％，劳务派遣占非正规就业的平均比重为5．1％。与其他就业形式相比，虽然劳务派遣的规模比较小，但其发展速度最快，而且就业比重也相对稳定。我们以世界的平均水平来推测我国劳务派遣的就业规模：2000年，我国城镇从业人数为21274万人，其中单位从业人员11613万人．私营和个体合计3404万人。暂且假定这些可以辩明身份的、已经登记注册的人员为正规就业，则还有6257万人不属于此列，这部分人占到城镇全部从业人员的29．5％。可见，我国非农正规部门就业比重略低于上述国家的平均水平71．5％，但高于世界许多其他国家。当然，一个国家劳务派遣的规模是由该国的产业结构、劳动力市场形势、制度和文化等多种因素共同决定的，应对其进行综合分析。目前，我国劳务派遣业正处于起步、发展阶段，其现状具体表现为：

1．地区发展不均衡。我国东部地区劳务派遣发展较快、规模较大。目前已经开展劳务派遣的地区主要包括北京、天津、上海、广东、江苏、浙江、福建、广西、山东等十几个省、自治区或直辖市，并且劳务派遣也在其他地区陆续开展起来。据报道，北京仅劳动局颁发了资质证书的劳务派遣企业就在300家以上。其中，北京的团兴劳动与社会保险服务有限公司已经派遣劳动者8000多人。广州从事人才租赁的公司达到120多家，深圳的鹏劳职业介绍服务中心已面向社会租赁员工4500多人。

2．行业与企业差异。在我国，采用劳务派遣型工作安排的行业主要是服务业、制造业和建筑业，如电信、银行、饭店、医院、邮政、家政、电力、铁路运输等服务性行业，以及建筑业和制造业的一些部门。此外，劳务派遣特别受到外资企业、优势企业和国有大企业的欢迎。深圳主要是外向型企业、股份制企业以及竞争激烈的电信、银行等行业对劳务派遣的需求大。一些著名的企业如深圳华为、赛格三星、赛格日立、希捷等，都使用了相当数量的派遣员工。

3．从业人员相对比较复杂，所涉及的岗位种类较多。劳务派遣的从业人员以城市外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗分流人员以及专门人才为主。劳务派遣的职业、岗位估计有40多种，主要有钟点工、秘书、话务员、销售人员、客户经理、司机、保安、广告创意、股票运作、高级管理、市场分析、企业认证、商务谈判、外文翻译、装饰设计、电视拍摄、报刊写作、制造业企业辅助工种等。

4．经营主体较为特殊。目前，我国经营劳务派遣的主要是劳动行政管理部门下属的职业介绍中心、企业再就业服务中心转制而成的劳务派遣公司等。

（二）我国劳务派遣存在的主要问题

目前，我国劳动力供给大于需求所形成的失业和灵活就业方式的出现，在一定程度上给劳务派遣市场提供了发展空间。但是在劳务派遣的运行过程中确实存在需要完善的几个问题：

1．劳务派遣单位的设立条件过于简单、组织形式混乱，承担责任能力差。

目前，劳务派遣单位的组织形式多种多样，参差不齐。从正规的有限公司到个体组织．相当多的劳务派遣单位资金少，承担责任的能力差。而《劳动合同法》关于劳务派遣公司设立条件的规定，仅对注册资本的法定资本最低限额给予特别规定。

2．劳务派遣单位经营不规范，混业经营情况严重。从调查的情况看，很少有纯粹的劳务派遣组织，大多是以劳务承包或劳务中介为主，兼营劳务派遣业务。

3．在一定范围内较普遍地存在同工不同酬问题。在大量使用派遣员工的行业或企业，派遣员工的工资普遍只有用工单位正式员工的1/3—1/2。用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”理论遭遇到现实尴尬。这种局面对被派遣劳动者队伍的稳定性和流动性产生负面影响，并且导致派遣员工队伍不稳定，人员流动频繁，不利于企业生产效率的提高。

4．劳务派遣单位与用工单位相互推诿责任，造成劳动者维权成本高、维权困难等问题。

劳务派遣制度实现了雇佣劳动与使用劳动相分离，在劳动者、派遣单位和用工单位形成了三方法律关系，给推诿法律责任带来了可能的空间，极易产生雇主责任不明问题。尤其是发生因工伤致残致死事故与纠纷时，劳动者的合法权益不能得到及时有效地维护。

5．工会保障问题。《劳动合同法》第64条规定：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会，维护自身的合法权益。但由于工作性质、工作期限、工作场所等因素的影响，被派遣员工之间很难相互熟悉并形成凝聚力，很难在劳务派遣单位或用工单位自发参加组织工会，维护被派遣劳动者合法权益不受侵害。

6．劳务派遣缺乏稳定性问题。根据我国《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般只适用于临时性、辅助性或者替代性的岗位。因此，用工单位不愿在较短的合同期付出培训成本，这种做法不利于派遣员工生产技能和工作积极性的提高，对劳动力市场稳定具有负面影响。

7．劳务派遣相应的法律法规不完善，政府政策缺位造成劳务派遣业缺乏规范与保障。与国外相比，我国有关劳务派遣的管理制度还极不成熟。主要表现为：其一，关于劳务派遣的立法层次不全面，没有关于劳务派遣的单独立法，仅在相关立法的个别章节对劳务派遣做出规定；其二，在有关劳务派遣相关法律的实施细则缺位的情况下，地方规章，社会保障政策及人才租赁政策等相关管理制度也没有跟上。现有的地方规章、政策，普遍存在调整对象范围过窄、调整内容不全面等问题。

四、关于劳务派遣的立法评价

《劳动合同法》第一次以法律的形式规范了劳务派遣用工形式，结束了关于劳务派遣的立法空白。

首先，明确了派遣单位、用工单位及派遣单位和用工单位之间的法定义务，同时赋予被派遣劳动者相应权利。其中劳务派遣单位的法定义务主要表现为：符合劳务派遣单位的设立条件（第57条）；与被派遣劳动者之间签订二年以上固定期限的劳动派遣合同以及与用工单位之间订立劳务派遣协议并将该协议的内容告知被派遣劳动者（第58条、第59条、第60条）；明确规定了用工单位应当履行的五项义务：一是执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；二是告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；三是支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；四是对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；五是连续用工的，实行正常的工资调整机制，并且规定用工单位不得将被派遣劳动者再派到其他用人单位（第62条）。《劳动合同法》还明确了劳务派遣单位如违反本法规定，分别承担被处以责令改正、罚款直至吊销营业执照的法律责任（第92条）。被派遣劳动者的权利主要表现为：享有相应劳动条件和劳动保护及福利待遇的权利、享有工作岗位必需的培训的权利、享有正常的工资调整权、同工同酬的权利、依法参加或组织工会的权利以及依法解除劳动合同的权利等（第62条、第63条、第64条）。

其次，《劳动合同法》把防范劳动合同短期化，稳定和谐劳动关系作为立法的价值取向之一。该法第58条第2款规定的劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；第59条第2款规定用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期，不得将连续用人期限分割订立数个短期劳务派遣协议等条款体现立法者试图稳定劳动关系的初衷。

以上这些立法规定明确了劳务派遣法律关系三方主体之间的权利义务关系，对规范劳务派遣行为，保护被派遣劳动者的权益，稳定劳动用工关系具有重要意义。但该法有关劳务派遣的规定仍有不足和僵化之处，这直接关系到《劳动合同法》关于保护被派遣劳动者的立法宗旨能否得以实现。

（一）关于劳务派遣单位的设立问题

《劳动合同法》第57条规定：劳务派遣单位应当依照《公司法》的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。笔者认为，仅此笼统规定并不足以构成对劳务派遣单位法人资格条件完整的法律规制。劳务派遣公司作为市场经济主体的一种经济组织形式，依《劳动合同法》其应当依照我国《公司法》有关规定设立，而我国现行《公司法》规定，公司的设立包括设立原则、设立条件、设立方式及设立程序等诸多因素，即劳务派遣单位的设立问题均应遵循《公司法》的相关规定。

其一，设立原则。我国《公司法》第6条规定：设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。本条是关于公司设立必须符合法定条件并依法登记的规定。体现我国立法对公司的设立采用以准许主义为原则，以审批主义为例外的规定。那么，劳务派遣公司的设立是采取准许主义呢？还是采取审批主义？实践中普遍存在着未经劳动行政部门正式审批就以劳务派遣公司名义进行劳务派遣活动的各类经济组织。而《劳动合同法》的颁布实施对此问题并未给予明确规定，无法对现存的劳务派遣设立混乱的局面予以根治。

其二，关于法定资本最低限额。我国《公司法》第23条和第77条分别规定了设立有限责任公司和股份有限责任公司应当具备的条件，其中两种公司形式设立条件之一均涉及法定资本最低限额的规定。以有限责任公司为例，为达到法定资本最低限额的规定，股东可以以货币或非货币的出资方式履行对公司的出资义务。那么，《劳动合同法》所规定的劳务派遣单位的注册资本不得少于50万元显然也包括了所有该劳务派遣单位发起人的各种法定出资方式，货币的或非货币的出资方式均在此限。当然为强调货币出资的重要性，《公司法》第27条第3款规定：全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％。依此计算，劳务派遣公司的货币资金额不得低于15万元。而15万元
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