一、问题的提出：事实如何确定，责任怎样承担

（一）研究范围的界定

本文所称未参保单位是指没有参加工伤保险的单位，具体包括《工伤保险条例》第60条所指的依法应当参加工伤保险而未参加的用人单位，《工伤保险条例》第63条所指的无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。本文所称未参保单位职工指的是未参保单位所雇佣的劳动者，具体包括依法应当参加工伤保险而未参加的用人单位所雇佣的劳动者、非法用工单位雇佣的劳动者以及用人单位非法雇佣的童工。本文所称未参保单位职工职业伤害是指未参保单位职工在工作过程中遭受的符合《工伤保险条例》第14条、第1条所规定的事故伤害或者患职业病。需要说明的是，未参保单位职工大多数是农民工，但不限于农民工。根据原劳动和社会保障部2006年网上公布的数据，进城农民工参加工伤保险的比例为15%，根据2007年学者相关课题调研统计数据仅为8.2%。 {1}另据北京市农民工法律援助工作站2007年公布的一项针对农民工工伤赔偿的专题调研报告显示，超过90％的农民工都处于应签订劳动合同、应参加工伤保险而没有签订、参加的非法用工状态，绝大多数工伤农民工无法得到工伤保险基金的保障。{2}无论是官方还是民间的统计数据，都得出一个共同的结论：大多数农民工没有工伤保险。因此，本文在某种意义上探讨的也是农民工工伤法律问题。

（二）现行规定

我国现行《工伤保险条例》第60条、第63条对未参保单位职工职业伤害问题进行了专门规定，《工伤保险条例》第60条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”第63条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”原劳动和社会保障部于2003年颁布了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，专门对非法用工单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工的一次性赔偿进行了规定。由这些规定可知，未参保单位职工发生职业伤害，实体赔偿额按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，或者给予一次性赔偿，赔偿的标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。如果有纠纷，根据《工伤保险条例》第52条、第63条的规定，按照处理劳动争议的有关规定处理。

（三）问题的提出

现行《工伤保险条例》将依法参加工伤保险和未参加工伤保险的职业伤害进行统一规定，两者的待遇大致一样，支付主体不同，依法参加工伤保险的用人单位职工职业伤害享受工伤保险待遇，主要由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的单位职工职业伤害享受工伤待遇，由所在单位支付。根据《工伤保险条例》第60条、第63条的规定，未参加工伤保险的单位职工工伤待遇的支付主体与实体标准应当是确定的，但《工伤保险条例》并未明确规定未参加工伤保险的单位职工职业伤害的事实如何确定，责任如何承担，从而导致法律实践做法不一、劳动者维权艰难的困局。例如，在案例“我是劳动者吗”中，非法用工单位职工小张连闯13关，但迷津依然是“迷津”。{3} (P3-12）对于未参加工伤保险的单位职工职业伤害法律问题，我们认为主要需要研究两个问题：一是事实如何确定，即未参保单位职工遭受职业伤害是否属于工伤？如何认定？二是责任怎样承担，即在确定职业伤害的事实前提下，受伤害的职工得到何种赔偿？如何得到赔偿？下面，我们将就这两个问题进行探讨分析，得到我们的结论，并提出完善相关立法的建议。

二、事实确定：是否属于工伤及如何认定

（一）实践做法、学者观点及评析

1．实践做法

现行规定实际上是把未参保单位职工发生职业伤害是否属于工伤的问题首先交由当事人自己处理，在当事人对是否属于工伤发生冲突性认识或者赔偿数额存在争议时交由劳动争议部门处理。劳动争议仲裁机关或人民法院在实践中处理此类争议大致采用三种做法：第一种做法是没有工伤认定不予受理或驳回，这是最通常、最主要的一种做法。这种做法坚持工伤认定专有主义与前置主义原则，即工伤认定是劳动行政部门的专有权力，也是处理工伤案件的前置程序，没有进行工伤认定不予受理或者予以驳回。这种做法在工作实践中有两种具体方法：一种方法是先申请工伤认定，工伤认定做出后再申请工伤待遇争议仲裁；一种方法是先申请工伤待遇争议仲裁，由劳动仲裁机构委托劳动保障行政部门进行工伤认定；{4}第二种做法是回避工伤的性质问题，即劳动争议仲裁机构或人民法院在处理未参保单位职工职业伤害纠纷时不涉及工伤及其认定问题，委托劳动能力鉴定机构鉴定后做出裁决；第三种做法是自己认定工伤并做出裁决，即劳动争议仲裁机构或人民法院在处理未参保单位职工职业伤害纠纷时，自己做出事故定性并做出相应的裁决。实践中的三种做法可以从下面的案例中得到证实。农民工小姚到江苏苏州一家无照个体石材加工厂打工，2004年7月13日在使用切割机过程中，不慎切到右胳膊致残，被劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，仲裁部门裁决石材加工厂赔付工伤待遇23万，一审法院判决认为，没有进行工伤认定，小姚不能享受工伤待遇，驳回了小姚的诉讼请求。而二审法院认为，石材加工厂无照违法用工，小姚在安装大理石台面时发生事故受伤，石材加工厂应依法赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，判决撤销原审判决，改判石材厂业主赔偿小姚23万1168元。{5}该案中，农民工小姚并没有到劳动行政部门去进行工伤认定。一审法院实行的是第一种做法，即没有工伤认定不予受理或驳回。劳动争议仲裁委员会采用的是第二种做法，即回避工伤的性质问题，委托劳动能力鉴定机构鉴定后做出裁决。二审法院实际上采用的是第三种做法，即自己认定事故伤害并做出裁决。

2．学者观点

法学界对于未参保单位职工职业伤害是否属于工伤以及如何认定的问题，提出了否定和赞成两派观点，并对现行法的规定提出了完善建议。有学者认为，未参保单位职工职业伤害不适用《工伤保险条例》，不应进行工伤认定，可依据劳动法和其他法律、法规救济其权利，未参保单位没有融入社会化的社会保险体系，自然不能依据社会法原理处理彼此纠纷。{6} (P244）另有学者认为，非法用工单位所雇人员在工作中受到伤害，不应该进行工伤认定，理由是非法用工单位与其所雇人员不具备劳动关系，不符合工伤认定的条件，实践中缺乏可操作性。{7}也有学者认为要先进行工伤认定，理由是《工伤保险条例》的立法本意已经把非法用工造成的伤害纳入到工伤保险法规的范畴。{8}有学者提出了应当对参加工伤保险和未参加工伤保险的情形区别对待，未参加工伤保险的，应取消工伤认定前置程序，把工伤认定程序纳入劳动仲裁程序。{9}有学者提出优化方案，核心是将法律对工伤的救济回归到社会法领域，具体是将工伤纠纷纳入劳动争议仲裁的受案范围，是否属于劳动法意义上的工伤，交由劳动争议仲裁委裁定。[1]

3．评析

现行《工伤保险条例》将参加工伤保险和未参加工伤保险的单位职工职业伤害进行统一规定，并确定了工伤认定专有主义与前置主义，但对未参加工伤保险的单位职工职业伤害的认定未明确规定具体程序制度，从而导致法律实践中做法不一，学者的看法也不一样。当前，未参加工伤保险的单位职工职业伤害救济程序的繁琐性已经得到学界的普遍认识。按照我国现行法律、法规和规章的规定，未参保单位职工发生职业伤害，在用人单位不主动承担工伤责任寻求法律救济时，法律提供的完整程序如下：申请工伤认定—在行政认定时被要求提供劳动关系证明，有时需要申请劳动仲裁确认劳动关系—仲裁确认劳动关系后，单位不服，可以提起民事诉讼一审—单位不服确认劳动关系一审，·可以提起民事诉讼二审—得到工伤行政确认后，单位不服工伤认定，可以申请工伤行政复议—单位不服工伤复议，可以提起工伤行政诉讼—单位不服一审，可以提起工伤行政诉讼二审—得到法院的工伤维持后，申请劳动仲裁裁决工伤待遇—单位不服仲裁的，可以提起工伤民事诉讼一审—单位不服一审判决，可以提起工伤民事二审—申请法院强制执行。整整11道程序，如果再加上可能的3个再审和另外不进人司法程序但不得不单独行走的劳动能力鉴定的两级终局程序，整整16道程序。因此，现行《工伤保险条例》对于未参保单位职工职业伤害的规定是存在重大缺陷的，应当要做出重大修改。

（二）未参保单位职工职业伤害应属于工伤

我们认为，对于未参保单位职工职业伤害是否属于工伤，应当取决于两点：一是未参保单位职工职业伤害是否符合近现代意义上的工伤范畴，这就需要我们对工伤进行溯源性探讨；二是未参保单位职工职业伤害是否符合工伤事故责任的构成要件。这两点也正是持否定和赞成观点的两派学者争议之所在。因此，如果未参保单位职工职业伤害符合近现代意义上的工伤范畴，同时又符合工伤事故的构成要件，那么未参保单位职工职业伤害就属于工伤，否则就不属于工伤。下面我们就从这两个方面进行论证，我们的观点是未参保单位职工职业伤害应属于工伤。

1．未参保单位职工职业伤害符合近现代意义上的工伤范畴

人类在工作过程中受到伤害的现象古已有之且绵延至今，为了化解工伤风险，解决工伤风险后果的承担问题，法律制度对于工伤事故的调整经历了无须承担法律责任一民事侵权一雇主责任制一工伤社会保险等过程。但是，实行过错责任原则的一般民事侵权责任制度并没有对工伤在法律上特定化和类型化，工伤淹没在侵权行为当中、与所有其他的侵权行为一样适用侵权行为法的一般规则。近现代工业化以后，人类开始对作为工业化副产品的工业事故加以重视并进行特定化研究与单独立法。工伤遂作为具有特定内涵与外延的法律范畴出现在法律文本当中。19世纪末期，为了应对工伤成为一个主要的社会问题的现实，解决过失侵权举证不能的问题，各国开始实行雇主责任制与工伤社会保险。德国1884年通过了《劳工伤害保险法》，该法明确规定，工伤是“劳工受到工业伤害而负伤、致残、死亡。”法国1898年颁布了《雇主对因工负伤而丧失劳动能力和死亡的赔偿责任的法律》，美国在1910-1920年间在各州迅速通过和实施工伤赔偿立法，等等，这些法律均确定雇主对其雇员因工受伤的无过失赔偿责任，界定了工伤的概念与范围，从而使工伤从学理概念变成具有特定内涵与外延的法律概念。及至到现代，各国的工伤保险法律制度不仅把工业事故列为工伤，同时将职业病也纳人其中。由此可知，近现代意义上的工伤范畴，不仅代表在工作过程中遭受的事故伤害，同时也表明单独立法并具有独特的内涵与外延。由此观之，未参保单位职工职业伤害属于近现代意义上的工伤范畴：首先，我国《工伤保险条例》也已经将其进行规定；其次，未参保单位职工职业伤害与参保单位职工职业伤害一样都特定化与类型化，适用同样的工伤概念与类型化的标准，即《工伤保险条例》第14条、第15条所规定的事故伤害或者患职业病。

2．未参保单位职工职业伤害符合工伤事故构成要件

《工伤保险条例》第14条规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。根据杨立新教授的观点，构成工伤事故责任必须具备以下要件：第一，职工与企业或雇主之间必须存在劳动关系；第二，职工必须遭受人身损害事实；第三，职工的损害必须在其履行工作职责过程中发生；第四，事故须是职工受到损害的原因。{10}未参保单位职工遭受职业伤害符合《工伤保险条例》第14条、第15条所规定的事故伤害或者患职业病，因此，未参保单位职工职业伤害是否符合工伤事故构成要件，关键在于未参保单位与职工之间是否存在劳动关系，特别是如何看待非法用工单位与职工的关系，如果存在劳动关系，则构成工伤，如果不存在劳动关系，就构不成《工伤保险条例》意义上的工伤。我们认为，无论从实质意义上的劳动关系来看，还是从法律法规对这种关系的态度上看，未参保单位与职工之间属于劳动关系。

(1)从实质意义上看，未参保单位与职工存在劳动关系。德国学者w·杜茨认为：“对于雇员的概念，劳动提供者的人身依赖性仍然是实质性的内容。”{11} (P17-18）史尚宽先生认为：“劳动契约为雇佣契约之一种，而其特点在于从属性。”{12}　(P15）人身从属性是判断成立劳动关系与否的实质标准。{13}因此，只要未参保单位职工对单位具有人身依附性，服从用人单位关于作息时间、具体工作部署等方面的指挥与安排，就可以认定双方存在劳动关系，而不论是否签订了书面的劳动合同，以及是否属于非法用工。从法律关系看，如果未签订书面合同或者非法用工，那么用人单位或相关责任人违反对国家的义务，应当承担相应的行政责任，但这不影响单位与职工之间形成的劳动关系。正如有学者认为，从法律逻辑上讲，不论劳动主体在资格上是否存在瑕疵，只要其符合劳动关系的实质判断标准—人身从属性，就不影响实际用工所形成的劳动关系的性质。{13}

(2）劳动法律法规承认和调整事实劳动关系以及用人单位不合格的劳动关系、劳动者不合格的劳动关系。我国现行法律法规承认事实劳动关系，原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第2条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001] 14号）第1条都承认和保护事实劳动关系。2007年颁布的《劳动合同法》将用人单位不合格的劳动关系、劳动者不合格的劳动关系纳入劳动关系进行调整和适用。《劳动合同法》第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”有学者对此高度评价，认为这在我国劳动法制实践中，意义非常重大。{14} (P12)

（三）未参保单位职工职业伤害应当由劳动仲裁机构或人民法院认定

1．客观现实中的困境呼唤新的制度诉求

根据现行《工伤保险条例》的规定，未参保单位职工发生职业伤害，的确存在程序繁琐、期限过长等弊端。一个完整的权利救济过程足足有整整16道程序，各道程序都有相应的期限。按照现行法律、法规、规章对工伤救济程序期限的规定，认定工伤的期限为60天，劳动仲裁的期限为60天，行政复议的期限为60天，行政诉讼一审的期限为90天，行政诉讼二审的期限为60天，民事诉讼一审的期限为90天，民事诉讼二审的期限为90天。这些时间还没有包括各程序的送达期限以及难以预计的实际执行程序等。这与工伤案件需要快捷、简便地解决发生了实质性的冲突。因此，将未参保单位职工工伤交由劳动仲裁机构或人民法院认定是客观现实的制度需求。这样可以避开公法救济认定工伤的具体行政行为和行政复议以及行政诉讼，直接减少法定期限420天，同时也消亡了行政与司法在工伤救济上因为标准、举证、理念、原则等发生的冲突与矛盾，从而大大有利于法律救济工伤的公正、效率、便民和低成本运行。[2]

2．认定法律事实是劳动仲裁机构、人民法院的本来职权

从本质上看，工伤认定是个法律事实问题。对于法律事实的认定，除非法律特别规定由特定的专门机关独家享有，否则作为裁判者的劳动争议仲裁机构或者人民法院应该享有对事实的认定权，这是劳动仲裁机构、人民法院的本来职权。根据《工伤保险条例》第17条、第53条的规定，工伤认定专有主义与前置主义是适用于参加工伤保险单位职工发生职业伤害的情形，对于未参保单位职工发生职业伤害，其工伤认定的程序，《工伤保险条例》对此并无此明确规定。因此，未参保单位职工工伤认定作为法律事实问题，理应属于劳动仲裁机构、人民法院解决纠纷过程的必要权限，而且工伤认定是认定案件事实和适用法律的过程，与劳动仲裁、诉讼的审理方式一致，劳动仲裁机构、人民法院有能力对工伤事实做出判定。

3．未参保单位职工工伤纠纷属于私权争议，不应由行政机关认定

已参加工伤保险的工伤，应当由行政机关对是否是工伤和享受什么等级的待遇进行行政认定，防止职工与企业串通侵占工伤保险基金，破坏工伤保险的秩序，所以需要由劳动保障部门进行行政认定把关，这符合行政行为公益性原则。但是，未参加工伤保险所发生的工伤争议，就不具备公共利益的特征，完全是用人单位与工伤职工这一平等主体之间的个体利益之争，属于私权方面的争议，如果由行政机关予以认定，就会违反了行政行为公益性原则。{9}因此，工伤认定在参加工伤保险和未参加工伤保险的制度运作应当是不一样的，劳动部门认定工伤适合于工伤保险待遇，未参保单位职工工伤应由作为居中裁判者的劳动仲裁机构或人民法院在裁决工伤案件时一并认定。

三、责任承担：民事侵权还是工伤待遇

（一）实践做法、学者观点及评析

1．实践做法

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤
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