从19世纪末开始，美国在解释不定期雇佣合同时所采取的默认规则（default rule）就是任意雇佣。任意雇佣作为雇佣关系的基本形式，内在地包含了任意解雇的方面，即除非雇主和员工双方之间另有协议，否则任何一方都能够在任何时候解除雇佣关系而无需承担法律责任。该规则使雇主获得了不受限制的经济武器，其导致的最重要法律后果是：被任意解雇的员工不能起诉其雇主不当解雇。晚近以来，随着任意雇佣原则的弊端日益凸显，美国立法机关和各州法院为减小该原则受到雇主滥用内在可能性，采取了一些缓和该原则严格性的举措，绝对的任意雇佣原则已经遭到实质性削弱。这意味着，传统的任意雇佣原则为适应现代劳资关系的发展正逐渐做出让步，也由此开始了其逐渐走向衰落的历程。笔者在本文中尝试从传统任意雇佣原则衰落这一视角，透视美国雇佣关系发展的基本脉络，引发人们对新形势下美国劳工权利保护问题的思考，为促进我国解雇保护制度的完善提供域外法制的参照。

一、美国劳动法上的任意雇佣原则

任意雇佣原则又称雇佣自由原则，是美国普通法上一项雇佣关系的基本准则。在历史上，美国普通法的发展与英国有着深厚的渊源，深受英国相关制度的影响，在私人性质的雇佣关系上也不例外。早在殖民地时期，美国就开始沿用英国制度，私人性质雇佣关系被认为是一种主仆关系。[1]18世纪后期，美国引入英国《雇佣法》有关规定：只要没有相反的证据，没有明确规定期限的雇佣关系均被推定为1年。到了19世纪后期，由于法院之间对于没有明确期限的雇佣关系在雇佣期限和通知要求方面存在分歧该法律处于混乱状态{1}。针对这种情况，1877年，Horace Gay Wood在他撰写的关于主仆关系的论文中提出了任意雇佣原则，但没有对该原则进行正当性方面的分析{2}。随后，在一段不长的时间里，Wood关于任意雇佣的思想很快影响了全美的工作场所。起初，任意雇佣原则是为了保护企业经营自由而设计出来的，虽然它对员工造成不利影响，但在19世纪最后25年里仍然逐渐得到美国多数司法机构的采纳。如今，除了蒙大拿州之外，美国其余各州都通过立法对该原则加以确认。

“像许多其他类型的合同一样，雇佣合同经常是不完备的（incomplete），存在重要条款遗漏或约定不明的问题。法院已经创设出各种规则用于填补这些空缺。这些规则之一就是任意雇佣原则，在雇佣合同当事人未明确约定合同期间的时候，它就成为调整雇佣关系的默认规则。”{3}根据任意雇佣原则订立的雇佣合同，被解雇员工没有针对雇主的索赔权，不论解雇的具体理由为何；同样，雇主也不能起诉辞职的员工，因为根据任意雇佣原则他们拥有随时辞职的权利。

在早期，任意雇佣原则的适用仅限于从事非体力劳动的雇员，后来实际上扩展覆盖至各种类型的工人。这一规则后来被滥用的典型，是雇主享有了绝对自由的解雇权：无论被解雇员工人数多少、解雇理由充足与否甚至违反道德要求时，解雇行为也是绝对自由和合法的。任意雇佣原则被尊奉到最极端程度的一个表现是，连美国联邦最高法院也对之深信不疑，甚至认为雇主任意解雇权是一项理应受到美国宪法保护的权利。[2]根据任意雇佣原则，法院或者立法机关均不应干涉劳资双方对雇佣条件协商确定的结果，而应由相关当事人基于契约自由原则以自己的意思来处理相互关系。该原则显然是以劳资关系双方当事人谈判能力彼此均等为前提条件的，除非存在例外情形，员工就解雇对其雇主并不具有法律上认定的诉因或索赔原因{4}。因此，基于合同法或侵权法原理，多数对员工的解雇是不可诉的。但是，任意雇佣原则在一般情况下可以排除对政府雇员和受集体谈判协议保护的雇员这两大群体的适用{5}，因为这两大群体不可能受到普通法上任意雇佣原则的影响。[3]

根据任意雇佣原则，雇主可以自由地解雇员工而不受到任何来自于法律方面的约束；因此，在大多数的司法判决中，雇主在解雇员工时，不承担商业合同所要求的诚实信用和公平交易的责任。雇主在作出解雇的决定时，也不承担其根据侵权法通常所本应承担的对员工的合理照顾义务。可以说，片面追求契约自治和财产权保护的任意雇佣原则是以牺牲员工利益为代价而发展起来的偏袒雇主利益的劳资关系准则。

任意雇佣原则的实施促进了自由放任、经济个人主义和契约自由等理念的盛行{6}，这些理念都认为雇主拥有控制其企业的权利，员工也拥有与其雇主自由协商的权利。基于这些理念，任意雇佣原则推定雇主和员工都可以通过缔结合同来保护他们自己，认为任何对劳资关系的管制都等于干预双方当事人的契约自由。截至20世纪，任意雇佣原则在美国一直受到人们的普遍推崇。它的出现契合了19世纪末的美国经济不断发展的需求，通过授予雇主任：意终止雇佣关系的自由，促进了当时稀缺的劳动力在各种职业或行业之间的迅速流动，同时也有利于雇主通过削减雇佣员工的工资成本，灵活应对社会经济风险，保持和提高自身的竞争力。

虽然任意雇佣原则是美国法上处理解雇争议案件的基本准则，但是，基于该原则的实施过分偏袒雇主的利益，没有为占社会成员绝对比例的普通劳动者提供有效的保护，因此引发了后者的强烈反对。特别是立法机关和法院考虑到在劳资关系中，员工通常根本无法拥有与雇主相匹敌的谈判能力而不得不接受雇主所提出的条件接受雇佣，趋向于主张应对雇主的权力加以限制，于是逐渐开始对不当解雇行为进行法律干预。由此，雇主原本不受拘束的解雇权受到了控制，传统任意雇佣原则出现了衰落的迹象。

二、任意雇佣原则衰落的主要表现

（一）成文法对任意雇佣原则的限制

1．联邦层面立法

在美国，劳资之间最激烈、最残酷的斗争，至今约有100多年的历史。在这期间，美国资本主义经历了由高速发展到经济萧条、动荡不定、剧烈变动的过程，在这一过程中，现代劳动关系才逐步形成和发展{7}。现代劳动关系的发展，对传统雇佣关系规则形成了有力冲击。“近几十年来，任意雇佣原则已经遭到联邦制定法的重大削弱，这些制定法禁止对那些拥有某个受保护团体成员资格的员工加以歧视，或者禁止对那些参与某些受保护活动的员工进行报复。”{8}在联邦层面上，美国国会作为立法机关针对任意雇佣原则制定了大量保护劳动者免受不当解雇的法律法规。

1935年美国国会颁布的《国家劳资关系法》（又称《瓦格纳法》，National Industrial Relation Act，Wagner Act）确立了解雇保护制度，规定雇员不因参加合法组织或从事产业行动而被解雇。“对那些参加或支持工会的雇员，雇主最早采用的报复形式就是黑名单——任何雇主都不会雇佣一个众所周知的工会支持者”{9}，但是《国家劳资关系法》明确规定雇主的上述行为属于不公平劳动行为而触犯法律。《国家劳资关系法》是美国在1935年至1947年间联邦政府处理劳资关系的基本法。该法的出台，与1929年发生的世界范围内的经济危机关系密切。此次经济危机后，美国政府为恢复经济和稳定社会，必须要限制雇主对工会和劳动者的不合理的压制和干涉，以避免由于雇主在劳资关系中的过度专权而引起劳资对抗和社会不稳定{10}。《国家劳资关系法》将雇主采用解雇等办法以禁止员工加入任何劳动组织的行为和对依法作证或提出指控的员工予以解雇的行为视为违法行为，雇主在雇佣期间不得以上述理由解雇员工，否则即属不当解雇。

继《国家劳资关系法》之后，美国国会于1938年通过的《公平劳动标准法》规定禁止解雇那些对最低工资、加班时间提出抗议的工人。从1950年代开始，美国又相继颁布了类似法律，保护那些对工作安全表示异议的工人，以及对污染环境进行投诉的工人。随着1964年《公民权利法案》的颁布，美国相继出台了一系列法律、法规，对私营部门的各类雇员提供了有限的解雇保护。这些保护性立法虽然在一定程度上改变了雇主任意解雇员工的状况，但并没有为大多数劳动者的工作保障提供足够的法律支持。

2．州层面立法

蒙大拿州是美国第一个也是迄今为止惟一一个明确表示拒绝适用任意雇佣原则，并对不当解雇进行综合性立法的州{11}。其1987年制定的《蒙大拿州不当解雇保护法》（Montana’s Wrongful Discharge from Employment Act of 1987，WDEA）是美国第一部在州的层面上制定的不当解雇保护专门立法。

《蒙大拿州不当解雇保护法》扩大了员工个人对解雇提出质疑的权利，提供了正当理由解雇标准并优先提供普通法救济。根据该法案，只有在下列情况下解雇才是不正当的：（1）出于对员工拒绝违反公共政策或揭发违反公共政策行为的报复；（2）解雇并非基于正当理由并且员工已经结束了雇主的雇佣试用期；（3）雇主违反其书面人事政策中的明示规定。根据该法，劳动者有权获得的损害赔偿限于自解雇之日起不超过4年的工资收入和利息以及其他有关收益。如果雇主违反公共政策而解雇员工，或者雇主解雇行为存在事实上的欺诈或恶意，则员工可以获得惩罚性赔偿；但是，不能获得因精神痛苦、情绪沮丧引起的精神性损害赔偿及其他补偿性损害赔偿。[4]该法律同时规定，在员工将案件提交法院之前，必须先在企业内部详尽阐述其请求。雇主和员工也可以协商通过仲裁解决这类纠纷，但根据该法案仲裁解决不是强制性的。

《蒙大拿州不当解雇保护法》的适用在蒙大拿州获得了巨大的成功，它是“美国迄今为止简化解雇法的最成功的尝试”。[5]然而，其他各州尚未追随蒙大拿州的先例制定各自的解雇保护法。因此，多数雇主仍然处于严格限制雇主自由解雇权的解雇法所创设的复杂而成本高昂的体制中。同时，许多员工还没有获得不当解雇保护。”{12}

（二）Petermann案以来各州司法实务对任意雇佣原则的冲击

司法过程对任意雇佣原则的限制主要是在州法院的层面上发展起来的。在早期，任意雇佣原则适用的绝对性和严格性，排除了对其进行司法干预的可能性，导致劳动者针对各类解雇提起的诉讼均被法院驳回，对任意雇佣原则的司法审查难以进行。为了改变这种状况，“在美国，绝大部分州法院已经通过个案发展出各种侵权法或合同法方面的例外，试图减小该原则受到雇主滥的内在可能性。”{13}起初，绝对的任意雇佣原则是作为普通法上的原则得到各州法院广泛采纳的。如今，法院又不得不对其最初做法进行修正，通过发展普通法例外的途径矫正该原则的弊端。

比较美国各州的司法实务，加利福尼亚州率先就任意雇佣原则作出重大修正，从而领导其他各州的判例。1959年，加利福尼亚州上诉法院在著名的Petermann v．International Brotherhood of Teamsters案[6]中，首次明确宣称雇主的解雇权应当受到制定法或公共政策考虑的限制。在该案中，某企业员工因为拒绝为其雇主在州议会调查听证会中作伪证，雇主就以其工作表现不佳为由将其解雇。原告声称该解雇乃是雇主对其拒绝作伪证的报复。法院根据传统任意雇佣原则，虽然承认不定期雇佣合同在一般情况下可以由雇主任意解除，但认为如果解雇理由是违法或违反公共政策时，仍为法律所不许可。反对作伪证的公共政策所体现的公共利益对雇主的绝对解雇权造成限制，原告进而拥有了一项普通法上针对不当解雇的诉因（cause of action），并因此有权利获得救济。本案判决以公共政策和公共利益为视角进行考量，正式确立了任意雇用原则的公共政策例外，形成了供其他各州法院效法的范例。

Petermann案作为美国司法实务中最早发展出任意雇佣原则普通法例外的案例，其“意义不在于雇主不能解雇那些拒绝作伪证的员工，……而是第一次为员工提供了解雇方面的诉因。继Petermann案之后，批评者们开始要求对任意雇佣原则进一步进行变革。”{5}1061自19世纪70年代起，美国各州法院开始认真地对任意雇佣原则作出修正，到1980年代中期之前，已经在理论上发展3种不同的修正方法：公共政策例外、默示合同例外以及公平诚信原则例外。

第一，公共政策例外（public policy exceptions）。自1959年加利福尼亚州上诉法院在Petermann案中发展出任意雇佣原则的公共政策例外之后，该例外在美国得到了司法实务的普遍承认，各州法院以公共利益和社会福祉为考量，对雇主违反公共政策的解雇行为作出限制，为遭受违反公共政策不当解雇的员工提供侵权法上的诉因。“目前，为员工提供违反公共政策方面侵权法诉因的公共政策例外，正不断地侵蚀着任意雇佣原则。虽然法院强调任意雇佣原则仍然存在和有效，但近期许多判决集中地展现了力图扩张公共政策例外范围的态度。”{14}这种扩张对雇主任意解雇员工的基础造成了公共政策方面的限制。

公共政策例外的实施虽旨在保护员工免受雇主侵害，但公共政策目标却是首要的考虑因素。就美国各州司法实务对公共政策例外的适用情况，违反公共政策的不当解雇可以区分为以下4种情形：1．因拒绝从事违反刑法规定或其他违法行为遭到解雇；2．因行使一项制定法上权利或特权而遭到解雇；3．因遵守一项制定法或宪法上的义务而遭到解雇；4．因雇主违反一般性公共政策而遭到解雇。

第二，默示性合同例外（implied contract exceptions）。任意雇佣原则仅承认一般雇佣关系中，雇主是以给付工资，受雇者以提供劳务为最主要的约因。至于受雇者继续就业的利益，只不过是一项期待利益，在法律上并无执行的可能性。因此，受雇者必须在正式就职前与雇主进行谈判，并以书面签署雇佣合同的方式确定雇佣关系的存续期间。美国各州法院为了保障受雇者不被任意解雇，希望在当事人的雇佣关系中，设法找出某些因素证明雇主愿意受合同拘束，只有在不满意受雇者的工作表现，或另有正当理由的情况下，才能将受雇者解雇。由此形成了任意雇佣原则的默示性合同例外。

美国法上任意雇佣原则的默示性合同例外主要适用于下列情形：1．受雇者的任职期间极长，并且受雇者在任职期间定期得到雇主的褒奖和晋升，很少被批评工作不力，也没有出现违反企业规章制度的情况，由此即可推定劳资双方有默示性合同关系存在；2．受雇者在应聘工作时或者在雇佣期间内雇主明确表示将会继续对其长久任用；3．雇主在员工手册（employment manual）或其他有关人事政策（personnel policies）的文件中，明确强调受雇者的职位具有相当的永久性或稳定性；4．在雇主的员工手册等文件中，明确规定有实施惩戒及申诉的程序，因而推定雇主有受默示性合同约束的意思表示；5．从雇主所从事的一般性行业惯例（general practices），或雇主在过去所一贯采纳的政策或做法（past policies or practices）中，判断雇主除有正当理由外，不任意解雇受雇者的证据。

第三，公平诚信原则例外（covenant of good faith and fair dealing）。劳资双方成立的雇佣关系中，双方形成了默示性契约关系，雇主不得基于恶意任意解雇其员工。美国法院以违反公平诚信原则为理由，对雇主依据任意雇佣原则任意解雇员工的权力加以限制，形成了任意雇佣原则的公平诚信原则例外。公平诚信原则最早起源于保险合同。[7]它要求当事人必须以公平诚信原则对待对方，特别强调合同当事人一方不得剥夺他人所获得的合同上的利益。在私人雇佣关系的情形，除了加入工会组织的员工可以通过集体力量与雇主相周旋抗衡外，一般受雇者与被保险人的情况极为类似，因此也应当以同样的公平诚信原则来加以规范。

公平诚信原则例外是最晚形成的任意雇佣原则普通法例外，而且与任意雇佣原则相距最大，因此仅有少数州法院采用这一例外{15}。对公平诚信原则例外，美国各州法院的判例可以区分为下列主要类型：1．受雇者长期任职而积累的相当程度的延期性利益（deferred benefits），但雇主为了规避给付义务而在应当支付相关金额之前解雇了员工。受雇者长期任职而积累的延期性利益主要包括其退休养老金（pensions）或者为雇主推销商品而理应获得的相当数额佣金（commissions）等。2．雇主基于一般恶意（malice and bad faith）或报复（retaliation）的目的，将受雇者解雇。3．基于各种相关因素的综合考虑，雇主解雇员工违反公平诚信原则。

三、任意雇佣原则衰落的主要原因

（一）现代雇佣关系发生了巨大变化

与19世纪任意雇佣原则刚出现的时候相比，现代的雇佣关系已经截然不同：

第一，雇佣劳动成为劳动的主要形式。在现代工业尚未发达的早期，人们可以通过从事农业劳动和家庭手工业劳动进行生产，劳动所需要的生产资料比较容易获得，因此，劳动者具备自我雇佣的条件。今天，由于机器大生产和市场变动导致的经济风险加大和生产经营成本的增加，劳动者自我雇佣的机会已经大为减少。各种类型的企业得到发展，为劳动者提供了从事雇佣劳动的机会。在劳动者与雇主建立雇佣关系时，劳动者被纳入雇主的企业组织和劳动过程，置于被管理受约束的境地。这种状况表明劳动者与雇主之间已经出现某种地位差别，并进而影响到双方的利益。

第二，劳资双方谈判地位失衡。由于劳资双方占有资源数量的不同，雇主在雇佣关系中居于主导地位，除了雇主非常渴求的专门人才外，大部分的员工难以拥有与雇主平等的谈判能力。如果雇主凭借其资源优势，利用劳动者急于就业的心理，劳动者试图在雇佣合同中限制解雇权滥用的条款就难以达成。缺乏合同约束的雇主在行使解雇权时往往会超越合理限度，在企业仍然盈利、劳动者表现尚好的情况下，为减少成本而不惜使员工持续工作的期待落空。同时，现代社会工作的重要性加剧了员工谈判能力缺乏的严重性。工作对劳动者而言非常重要，它提供了获得生活必需品的经济收入，塑造了员工的个人志向及其家庭的信念，同时也确立了个人的社会地位和身份。工作对劳动者如此重要，雇主如果任意解雇员工，将不但导致员工经济利益受到侵害，也将损害其精神利益甚至危及家庭关系。

雇佣关系的上述变化，表明任意雇佣原则已经置于完全不同于早期的社会背景之下。为了使任意雇佣原则适应变化了的雇佣关系的要求，必须对其进行必要的修正。

（二）美国社会工会低潮的出现

工会低潮的出现，一方面将使得工会组织丧失对劳动者的影响力，导致劳动者入会率降低，受集体谈判协议保护的员工的覆盖面下降，另一方面资方将可能利用工会低潮的时机，以其强势谈判地位为要挟，千方百计降低员工解雇保护的水准；因此，在工会运动出现低潮的情况下，劳资力量严重失衡，容易出现资方控制劳方的局面。这为国家公权力积极介入劳资关系事宜提供了正当性，有助于遏制雇主势力的过分膨胀。

任意雇用原则在美国的衰落有着工会方面的背景。1970年代，美国发生严重经济危机，对工人利益造成巨大影响。除经济危机外，从1940年代开始到1970年代美国又卷入越南战争，导致社会经济发展受到严重挫伤。同时，由于各行各业生产不景气，美国政府开始大幅度削减社会福利费用，使得集体合同所规定的工资福利无法兑现，大部分工人工资不断下降，以至影响了工人参加工会的积极性{7}317；因此，1980年代以来，美国工会组织出现了普遍低潮的局面。随着美国工会组织的加速衰退，使得过去那种更多依靠集体谈判对解雇进行保护的法律体系已经改变，司法过程中法官对任意雇佣原则例外的承认促使更多的员工为保护权益提起不当解雇诉讼{16}。

（三）维护和发展公共利益的需要

在现代社会中，政府以公共利益为目标对经济和社会进行广泛的干预，通过制定和实施公共政策来矫正社会问题，弥补市场缺陷，追求公共利益的最大化。以公共政策干预雇主不当解雇行为，是公共政策矫正社会问题功能的反映。从公共政策视角来看，解雇不仅涉及微观层面上雇主和劳动者之间的利益纷争，还具有社会层面的意义。在社会长期奉行任意雇佣原则的背景下，不当解雇问题导致劳资关系紧张和社会矛盾加剧，已经成为影响公共利益维护和发展的重大问题。公共政策正是在这一基础上介入不当解雇问题的解决的。

绝对的任意雇佣原则是与普遍的公共利益要求相矛盾的。“任意雇佣原则的适用所造成的问题远大于雇主滥用控制劳动者的权力，还包括对被不当解雇劳动者的社会和经济影响。”。{17}现代社会出于维护和发展公共利益的基本需要，逐渐对基于当事人意思自治的传统雇佣领域进行修正，并将其导人公共政策实施机制的轨道，使之符合公共利益的普遍要求。美国各州法院考虑到美国雇佣关系不断变化的本质以及不当解雇案件中的遭解雇员工的权利经常受到不当侵害的事实，在判决中出现了不断吸收公共政策原则的趋势。在雇佣关系的调整过程中引人公共政策因素，旨在实现雇主有效经营企业的利益、员工谋生的利益、确保公共政策得以实施的社会利益三者之间的某种平衡。

（四）诚实信用原则的强化

诚实信用原则是具有弹性的概念，其内容不确定，有待于就特定案件予以具体化，实体法通过该原则与外界的社会变迁、价值判断及道德观念相联系，实现与社会发展的与时俱进{18}。市场经济活动本质上是利己的，而道德本质上是利他的。诚实信用原则恰恰是道德在调整市场经济中的法律反映。{19}

在美国，“趋于所有合同中都隐含诚实信用和公平交易约定的伟大运动，导致了在诸多案例中，法院皆出于日益发育的‘社会启迪’而废弃长久确立起来的法律。”{20}诚信原则对任意雇佣这一普通法先例构成了冲击。在雇佣关系中，雇主和员工都需要遵循诚实信用的道德要求。诚实信用原则对雇主的基本要求之一是，不得滥用解雇权力损害劳动者的既得利益，导致劳动者丧失工作保障。根据诚实信用原则，当劳资双方成立雇佣关系后，双方便形成一种道德上的约束，双方应当诚信履约，做到公平对待对方。雇主违反诚实信用原则的典型表现是雇主为降低经营开支而任意解雇员工的机会主义行为。诚实信用原则强调雇主行为时应考虑员工一方利益和需要的满足，不得滥用其在雇佣关系中的优势地位。为了限制雇主任意解雇员工的机会主义倾向，在适当场合排除任意雇佣原则的适用，成为保证雇主经营行为遵循诚实信用原则的举措。

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