《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）以“构建和发展和谐稳定的劳动关系”为立法宗旨。在这一立法宗旨的指引下，该法为了克服“劳动合同短期化”的现象进行了相应的制度设计，包括无固定期限劳动合同的强化和经济补偿金适用范围的扩大。这两项原本以增进劳动关系稳定性为目的的制度设计在实践中却引发了劳动关系动荡的浪潮，其中尤其以无固定期限劳动合同引发的理论争议和现实规避为甚。引起人们广泛关注的是大企业所采取的应对措施，例如华为集体辞职事件、沃尔玛裁员行动等，还有更多的企业通过劳务派遣的形式解除与其员工的劳动关系，“现在很多企业，包括航空、银行、石油、电信等行业的大型国有上市公司，纷纷在年底前（2007年—笔者注）突击把一些员工改为劳务派遣。有的企业甚至让劳务公司公开竞标，以求把企业的成本和责任压到最小。”[1]面对这样的情况，我们不能武断地对企业进行道德指责，而应当审慎地反思为什么企业会如此劳心费力地规避以“构建和发展和谐稳定劳动关系”为目的的《劳动合同法》呢？

一、制度层面的检讨

我国《劳动法》和《劳动合同法》对劳动合同种类的规定是相同的，都是根据合同的期限把劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。其中固定期限劳动合同的期限是固定的，而以完成一定工作任务为期限的劳动合同的期限是相对固定的，它们实质上都是固定期限合同。可见，我国劳动合同种类实际上就是固定期限和无固定期限两种。“在市场经济条件下，劳动合同是媒介资本与劳动力，确立劳动权利与义务关系的常规法律工具”，[2]而劳动合同期限就是这个“工具”的必备组成部分。劳动合同的期限决定了劳动关系的类型，固定期限和无固定期限劳动合同承载了不同的制度功能，并且在不同的经济发展阶段，其各自的功能也在发生变化。在劳动力配置机制从计划向市场转轨的过程中，“劳动合同期限成为这种转轨的重要手段”。[3]而随着经济的发展，“劳动力通过市场来配置的要求，主要由定期合同来完成。无固定期限合同承载的则是让一些不适宜参与市场竞争的主体，以安置的方式退出或有限地参与市场竞争。”[4]《劳动合同法》针对劳动合同短期化的现象扩大了无固定期限劳动合同的适用范围。根据《劳动合同法》第14条的规定，如果一个劳动者是在用人单位连续工作满10年，那么只要他提出或同意续订、订立劳动合同的，用人单位就必须与之订立无固定期限劳动合同。再者，如果一个劳动者与用人单位连续两次签订了固定期限劳动合同，那么只要没有法律规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，劳动者就可以在续约时要求用人单位与之签订无固定期限劳动合同。这两者都是《劳动合同法》为克服劳动合同短期化，增强劳动关系稳定性所做出的努力。同时，该法第46条扩大了经济补偿金的适用范围，即固定期限劳动合同到期终止时，“如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。”[5]虽然这样的规定“有违合同期限和效力原理，造成经济补偿金的变异，而且无疑加重了用人单位的用工成本和限制了用工自由，在利益的天平上出现了过度的倾斜。”[6]但这毕竟明确表明了立法者对于劳动合同类型的立法取向，也就是通过人为地加重用人单位订立固定期限劳动合同的成本，减少固定期限劳动合同的现实使用量，从而矫正用人单位在劳动合同期限选择上的霸主地位，引导劳动关系双方订立无固定期限劳动合同，从而增进了劳动关系的稳定性，并进一步辅之以劳动合同解除制度使无固定期限劳动合同不能成为“铁饭碗”。

为了实现法律的目的，同一部法律中的相关制度应当是相互配合的。立法者固然为了增进劳动关系的稳定性做了大量努力，但这些努力都是以规制用人单位为主，其立法依据的是以下基本判断：“我国目前的现实状况是劳动力相对过剩，资本处于强势，劳动者处于弱势，劳动者与用人单位力量对比严重不平衡，实践中侵害劳动者合法权益的现象比较普遍。”[7]基于此认为，劳动立法应当对劳动者进行倾斜保护，但必须明确“倾斜保护不过是一种手段而已，经由倾斜保护的立法手段而达到一种实质公正的平等状态是劳动法的调整目标。”[8]《劳动合同法》中对劳动者辞职权的规定正是从倾斜保护的角度出发，但却未能与无固定期限劳动合同制度相互配合，以至于矫枉过正，不但没有实现劳动关系双方平等的状态，反而形成了新的不平等，并进而影响无固定期限劳动合同制度对劳动关系稳定性的构建。

劳动者辞职权，又称劳动者预告辞职权[9]，或劳动者单方预告辞职权[10]，该项权利最先见于《劳动法》第31条，即“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”在劳动法施行的过程中，学界首先对此项权利的规定给予了肯定，但围绕着该权利是否公平、适用范围、预告期、赔偿责任等问题展开了争论。《劳动合同法》第37条也规定了这一权利，即“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位。”2008年9月18日颁行的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》对劳动值辞职权的规定与《劳动合同法》没有差别，该条例第18条规定了劳动者依照劳动合同法规定的条件、程序可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同的情形，其中包括劳动者提前30日以书面形式通知用人单位和劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的。对于此项权利存在的基础，立法者认为“在劳动关系中，劳动者相对于用人单位而言始终处于弱势地位，从保护劳动者权益出发，法律赋予劳动者单方解除劳动合同的权利……这有利于劳动者根据自身的能力、特长、志趣爱好来选择最适合自己的职业，充分发挥劳动者的自身潜能，从而有利于实现劳动力资源的合理配置。”[11]该项权利的立法目的固然很好，但这样只有两项“程序”[12]限制的权利却造成了劳动关系双方利益的失衡。第一，对于立法者认为“在劳动关系中，劳动者相对于用人单位而言始终处于弱势地位”的观点是值得商榷的。“现代社会已进人‘知识经济’时代，拥有知识的高级人才是现代企业获取竞争优势，谋求生存、发展的决定性因素。一个掌握关键技术或商业秘密的高级人才的流失，就会对企业造成重大损失，有时不亚于宣判了死刑。”[13]可以肯定的是，在新的时代背景下，劳动者由于其竞争力和稀缺性的差异已经分为不同的层次。所以，应当对劳动者的弱势性进行新的认识。对此，本文第二部分将进行详细分析。第二，无限制的劳动者辞职权不利于劳动关系长期稳定的发展。在劳动合同短期化的情况下，劳动者没有职业安全感，不能把自己的命运与其所在的用人单位结合起来。另一方面，用人单位也没有对劳动者进行职业培训，提高其职业技能的愿望和动力。为此，《劳动合同法》力推无固定期限劳动合同的用工形式，以此增进劳动关系的稳定性，但这是通过对用人单位使用劳动力的方式进行刚性的导向和严格的限制来实现的。同时，法律却并未对劳动者与之相关的权利进行完备的规定，最突出的就是劳动者的辞职权，这会导致劳动关系双方权利结构的失衡以及法律调整方式的僵化。无论用人单位与劳动者订立的是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，劳动者都可以十分自由地解除合同。这样劳动者获得了职业流动性，但用人单位的用工安全感却降低了。在没有确定预期的情况下，用人单位还是欠缺对劳动者进行人力培训投资的动力。到头来，虽然劳动合同期限在形式上长期化了，劳动关系也因此表现出一定的稳定性，但实质上劳动关系内部一直存在很大的不稳定因素，劳动关系并没有实现和谐。于是，现有的劳动者辞职权制度与无固定期限劳动合同制度一道，不仅在一般意义上矫正了用人单位对劳动者的强势性，还进一步把劳动者强化到用人单位之上，从而使“基于不平等而促进平等”[14]的努力走过了头，形成了新的不平等，而“21世纪劳资关系的主要特质，正随着全球意识形态的退潮，而逐渐浮现。首先，工业革命以来曾经被认为是劳资间互动基础的阶级‘斗争’正在消失，代之以‘合作’为本质的劳资关系体制则在20世纪末逐渐形成。”[15]劳动关系的和谐稳定需要用人单位和劳动者双方的合作。通过刚性限制一方权利并过度强化另一方权利的调整方法忽略了和谐的内涵，甚至把和谐与稳定对立起来，无法达致劳动关系权利结构的平衡，到头来既难实现稳定，更难以实现和谐。

二、理论层面的考量

《劳动合同法》以劳动关系的“和谐稳定”作为其追求目标，但在强调“稳定”的同时忽略了“和谐”所特有的内涵，更有甚者把“稳定”直接当作了“和谐”，认为劳动关系一旦稳定了那也就和谐了。这是一个立论层面的认识错误，“和谐”并不是“稳定”的同意反复，更不是没有实际意义的象征性词汇。“和谐”作为社会建设的总的指导方针，其内涵是宽泛的。在社会科学领域，和谐通常包括三个方面的内容，即社会理念；高级的、文明的社会生活方式和生存方式；结构性社会平衡[16]。笔者认为，在劳动法中，和谐应当是劳动关系所处的一种平衡状态，也就是结构性社会平衡在劳动关系领域中的具体体现，“我们所关心的不仅仅是个人是否自由或安全抑或是否感到自由或安全的问题，而是作为一个整体的社会中的各种（通常默默展开的）过程之间如何达致和谐与平衡的问题。”[17]由此劳动法对劳动关系和谐的考虑也不应仅仅从劳动者的角度进行制度设计，而应当把劳动关系看作一个整体，尽量实现一种结构上的权利平衡，这也就需要我们在理论上进一步反思作为劳动法学基本假设的弱者理论和倾斜保护理论。在劳动关系中，劳动者的弱者性是学界公认的劳动法产生和存在的基础，即“在市场经济中劳动关系双方当事人之间，劳动者一般处于事实上的相对弱者地位，在劳动力供过于求的情况下更是如此。”[18]诚然，在我国劳动者数量大、技术水平普遍较低、可替代性强的国情下，劳动者的弱者性是十分突出的。但把所有劳动者的弱者性都视为同一的也是有失偏颇的。对劳动者弱者性的认识来源于劳动法产生之初。“劳动法萌发于封建时代末期，在这一时期西欧的大部分人口从农奴制度中解放出来。农奴制的瓦解催生了一个新的庞大的雇佣劳动者阶层。”[19]在英国当时工业革命的条件下，劳动者大都是失地农民，“1760至1820年之间出现了全面的圈地，一个村庄又一个村庄地丧失公共权利，无地的农民以及—南方的—赤贫劳动者沦为农场主和地主的劳工，还要向教会缴纳什一税。”[20]劳动者没有土地和技术，只能依附于在资本家的生产资料，他们根本没有与资本家讨价还价的能力。在这种情况下，劳动者的弱势性是现实的、普遍的、具体的。但是，我们必须注意的是，当今的社会经济条件和生产方式已经与劳动法诞生的早期完全不同，尤其是知识经济蓬勃发展的大潮下，劳动者早已不是只能纺织和采矿的低技术体力劳动者。很多劳动者从事高技术性的管理和研发工作，这样的劳动者是企业生存和发展的核心竞争力的重要组成部分。尤其在高技术产业中，企业中的管理者或者是核心技术人员的离去往往会立刻使企业陷入困境，甚至宣告了企业的灭亡。此外，大量的中小企业相当依靠技术熟练，熟悉企业生产和经营流程的劳动者。可见，劳动者的弱势性并不相同，甚至是差别很大，有的劳动者不但不具有弱势性，甚至相对于企业还是强势的，虽然这样的劳动者数量较少，但毕竟也表现出了弱势性差异视角下劳动者不同的层次[21]。在劳动关系中，劳动者的弱势性表现为与用人单位进行谈判能力的不足，这种不足又根源于劳动者的技能、经验以及劳动力市场上同类劳动者的稀缺程度，而这些要素在本质上又都是与职业密切联系的。在与用人单位进行谈判的过程中，一般来说，从事经营管理的人员的谈判能力强于技术人员，而技术人员又强于一般的产业工人，这是符合社会现实和生活逻辑的。可见，职业是确定劳动者弱者性差异的重要因素。在现代社会，不同职业代表着社会资源分配的差别。在达致大同世界之前，这种以职业为中心的社会和经济不平等是广泛而深刻的，也是社会发展所必不可少的，因而也是对社会整体有益的[22]。在劳动者分层的情况下，劳动法中关于劳动者弱势性的理论假设就应当有所调整。法律由契约向身份转变的过程也正是劳动法超越民法的过程，法律对主体的认识也从民法的“抽象人、平等人”向劳动法的“具体人、差别人”转变。笔者认为，在认识到了劳动者与雇主不是抽象平等的前提下，更应当认识到劳动者之间也不是抽象平等弱势的，对劳动者的认识仍然应当坚持“具体人”的视角。诚然，我们不能对每一个劳动者进行一一的把握和界定，但按照劳动者分层理论完全可以对劳动者的差别性进行更为细致准确的把握，以此为基础的立法也会摆脱粗糙的线条从而更贴近现实生活。

在反思劳动者弱势性理论的基础上，我们有必要对倾斜保护理论也进行反思。倾斜保护原则是以劳动者的弱势性为基础的，其主旨在于针对劳动关系双方地位实际上的不平等，公权力和社会团体力量应当介入劳动关系以给予劳动者特殊保护，防止用人单位侵犯劳动者权益，并使双方力量趋于平衡。各国公权力介入劳动关系的方式和程度的不同决定了劳动法制模式的不同，这包括以美国为代表的多元放任模式，以法国、意大利为代表的劳资抗衡模式，以德国、奥地利为代表的制衡模式，以日本为代表的统合模式[23]。我国由于社会力量不足，工会维权职能相对较弱，以及劳动者数量大、整体素质不高等因素的影响，公权力对劳动关系介入的深度和广度均比西方发达国家强得多。在立法层面，尤其是在《劳动合同法》中，立法者不仅规定了作为劳动基准的工资、工时制度，也对劳动合同订立、解除制度做了全面细致的规定。这是立法者对劳动者的生存和发展给予全面细心照顾的体现，其良苦用心可鉴。但这种“代位思考”的立法模式在辞职权制度的设计中却走过了头，以至于发展为“代为思考”，而且这种“代为”是以最弱势的劳动者为考虑对象的，并没有考虑到不同职业的劳动者与用人单位进行谈判的能力差异。可见，立法者对劳动者的“爱”太过于强烈，却因而有些缺乏理性，没有顾及到劳动关系中另一方用人单位的感受，因此这样第三方强制的“爱”也难以在劳动关系内部创造出和谐美满[24]。所以，法律在对劳动者进行倾斜保护的过程中应当考虑到劳动者分层的情况
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