对于劳动合同双方当事人约定条款之法律效力，劳动立法给予了明确的肯定。《劳动法》第17条规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《劳动合同法》则用了两个相互重合的条款做了明确规定，《劳动合同法》第3条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”[1]该法第29条再次规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”可见，劳动立法本身是比较重视劳资双方通过约定条款来确定彼此权利义务关系的。而基于劳动者在劳资关系中处于相对弱势地位的考虑，劳动立法特别重视劳资双方订立书面劳动合同的重要性，并且将订立书面劳动合同看作是劳资双方应当要履行的法律义务，[2]因而劳动合同的订立尤其是法定必备条款的设定对于劳资法律关系的建构而言，就具有特别重要的意义。

现在的问题在于，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，均通过立法方式规定了劳资双方订立劳动合同应当要具备的法定必备条款。其中，《劳动合同法》在相关规定上对《劳动法》做了比较大的修改，但总体而言，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，对该问题的规定都存在着立法思路不清的缺陷，故而对此进行研究有其理论与应用价值。

一、现有劳动立法对劳动合同法定必备条款规定的不合理之处

1994年颁布的《劳动法》，由于对劳动合同的性质以及劳资关系的定位还不是十分清晰，因而在对双方订立劳动合同的条款规定上，存在着诸多不恰当之处。我们先将该法的相关规定罗列如下：《劳动法》第19条规定，“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。”上述7项内容是劳资双方订立劳动合同必须要具备的条款。除上述条款外，根据《劳动法》的规定，劳资双方当事人依法可以约定的内容是：一是试用期。《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”二是保守商业秘密事项。《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”三是劳动合同终止条件。《劳动法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”

在上述法律条文中，有些规定很显然是违背了劳动合同的法律性质及劳资关系的本质要求。比如“劳动纪律”就不属于双方当事人可以约定的条款。因为：

其一，从劳动纪律的产生来看，《劳动法》明确规定劳动纪律是由用人单位自主制定的，而不是双方约定的。[3]《劳动法》第89条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”所以，如果将劳动纪律规定为可以由劳资双方当事人进行约定的话，则劳动纪律究竟是由用人单位制定还是由双方约定就存在立法上的矛盾。

其二，从劳动纪律的法律效力来看，用人单位依法制定的劳动纪律对劳动者具有约束力，劳动者必须要遵守劳动纪律。《劳动法》第3条明确要求劳动者应当“遵守劳动纪律和职业道德。”第25条则规定，如果劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。所以，劳动纪律是资方制定用以管理和约束劳动者，对劳动者“单方”产生制约效力的基本规则或行为规范，而不是双方“共守”约定的规则。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释））（法释[2001]14号）第19条的规定：“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”应当说，该规定非常清晰地指出了劳动纪律是由资方按照民主程序依法制定的，而不是由劳资双方约定的，而依法生效的劳动纪律具有对劳动者单方适用的法律效力。

其三，从法律性质上说，劳动纪律乃是劳动者参与用人单位内部劳动分工协作所必须遵守的共同的劳动管理规则、操作规程和行为规范。劳动者在与用人单位订立劳动合同时，无条件接受用人单位的劳动纪律乃是其能够与用人单位进行谈判订立劳动合同的前提。如果劳动者不能接受用人单位的劳动纪律，则双方即丧失了订立劳动合同的前提性条件。[4]

其四，从操作性角度说，劳动纪律也是不能被约定，更不能写人劳动合同的。因为劳动纪律乃是全体劳动者必须要共同遵守的规则，用人单位不可能与每个不同的劳动者约定不同的劳动纪律。而劳动纪律本身涉及的范围极广，既可能是日常管理规则，也可能是企业操作规程，还可能是一些奖惩办法，这些内容庞杂的东西是不可能被双方约定并写入劳动合同的。所以，《劳动法》将劳动纪律规定为双方可以约定的条款，这确实是极为不妥的，因而新制定颁布的《劳动合同法》将该内容给予了删除。

应当说，新颁布的《劳动合同法》很显然注意到了《劳动法》相关规定的不合理性，对相关条款做了较大幅度的调整，但有没有解决立法不周延、欠缺准确定位的问题呢？在解答这个问题之前，还是先让我们将《劳动合同法》的相关规定也进行罗列。《劳动合同法》第17条规定，“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”

《劳动合同法》对《劳动法》的相关规定做了变更、删除和增加的修改，比如将“工作内容”变更修改为“工作内容及工作地点”；将“劳动保护和劳动条件”变更修改为“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”；删除了“劳动纪律”、“终止条件”和“违反劳动合同的责任”等条款；增加了明确和保护双方合法权利的条款。如“用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人”、“劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码”、“工作时间和休息休假”、“社会保险”等。对于当事人可以约定的条款，《劳动合同法》规定得相对比较具体而细致，“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”

《劳动合同法》对《劳动法》中劳资双方订立劳动合同必备条款的修改，相当部分内容应当说是成功的。比如说增加的“用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人”、“劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码”这两个条款就特别重要。一是这两个条款的增加符合合同订立的基本要求，因为无论是合约首部的形式要求，还是对合同当事人身份确认的法律要求等，都需要在合同中确立这样的内容。该部分内容不仅在法律规定与合同订立上具有重要的意义，而且在现实生活中也具有极强的法律实用性。其法律意义至少包括：（1）便于双方当事人了解对方的基本情况，确认对方的合法身份、法定地址及其他基本情况；（2）为法院立案提供确立管辖权的依据，有利于双方当事人在发生纠纷时依法向有管辖权的法院提起诉讼，保护自身合法权益；（3）便于国家相关职能部门和主管机关对双方当事人的基本情况和执行劳动法与劳动合同法的情况进行调查和检查。

但遗憾的是，《劳动合同法》在对劳资双方订立劳动合同必备条款的法律设定中，依然没有彻底改变思路不清，对劳动合同性质定位不准的问题，导致部分条款的设计依然背离了劳动合同的基本要求。在对《劳动法》进行修改的过程中，不仅不恰当地将应当属于双方当事人约定的内容加以删除，而且将属于劳动基准强制立法的内容规定为双方可以约定的内容，从而既增加了立法对劳动合同双方当事人意思自治的不恰当干预，又弱化了法律强制性规定的适用效力，这充分反映了立法者在进行劳动立法过程中对劳动合同的性质定位不准和法律思维混乱，也使得《劳动合同法》在颁布实施后饱受社会各界诟病。

前已述及，《劳动法》将属于资方行使对劳动者管理权的“劳动纪律”规定为劳动合同当事人可以约定的条款，表明了立法者对劳动纪律性质的不理解，以及对劳资之间存在着隶属与管理关系特点的认识模糊。而该法将属于劳动基准法内容的“劳动保护和劳动条件”也规定为劳动合同当事人应当约定的必备条款，就完全违背劳动合同的基本原理了。《劳动合同法》很显然也没有注意到这一点，该法在对该条的修改中，只是简单地将其修改变更为“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”，这充分反映出立法者对劳动合同和劳动关系性质理解的不透彻，以及立法思路上的混乱。因为：

其一，从立法技术角度说，《劳动法》专门有两章（第六章“劳动安全卫生”和第七章“女职工和未成年工特殊保护”）对此做了特别规定，因而从立法内容和技术层面角度来看，则属于前后重复的立法；

其二，从法律性质角度说，“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”等规定属于劳动基准法的内容，属于劳动法中的强制性立法或对劳动用工单位的单方义务性设定。这方面的内容应由国家机关制定强制执行的劳动基准法、安全生产法或有关劳动安全卫生及职业危害防护的具有强制执行效力和标准的法律法规或行政规章等来加以专门规定，属于法律强制设定的资方必须要遵守的义务性内容，因而从法律角度说根本不应允许劳资双方对该部分内容进行约定；

其三，从实际操作层面说，与“劳动纪律”具有普遍约束力而不能由劳动合同当事人进行单独约定一样，否则，就会出现资方可以与不同的劳动者约定适用不同的劳动纪律的荒唐情形。“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”等同样属于具有普遍适用的内容，而不可能由劳资双方进行单独约定。作为由国家统一立法规定的，要求资方必须要一体遵守的强制性的法律义务，当然同样不允许资方可以与不同的劳动者约定适用不同的“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”条件的情形。《劳动法》与《劳动合同法》将如此重要的、具有法律强制性、关乎劳动基准法基本定位的内容规定为劳资双方当事人可以约定的劳动合同条款，确实是有违基本法理的。

如果说《劳动合同法》将涉及“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”的强行法内容规定为当事人可以约定的条款，是简单地、不假思索地抄袭《劳动法》的立法内容的话，那么，《劳动合同法》将“社会保险”新增加为双方当事人应当约定的必备条款就显得不可理喻了。因为众所周知，社会保险同样属于国家或地方强制立法的内容，尽管我国目前还没有制定出台《社会保险法》，但在实际生活中，劳资双方应当要参加什么样的社会保险项目，应当要各自承担什么样的义务，都是由行政法规或规章的强制立法规定的。这部分内容属于劳资双方，尤其是资方必须要承担的法定义务，而不属于劳资当事人可以约定的内容。劳动用工单位如果违反社会保险的强制性法规、规章的规定，规避应当要承担的社会保险法律义务，依法应承担相应的行政、民事等法律责任。因此，从社会保险的性质角度看，当事人根本不能对社会保险的相关内容进行约定或选择。此外，同样的道理是，由于社会保险项目、缴费标准等都是由行政法规、规章统一规定的，对于所有用人单位及全体劳动者均具有同等约束力，因而在实际操作过程中，劳资双方当事人既不能对社会保险项目进行选择或自由约定，也不可能根据不同的资方或不同的劳动者约定不同的社会保险项目、缴费标准或其他有关社会保险的内容，因而《劳动合同法》将“社会保险”规定为属于劳资双方在劳动合同中可以约定的必备条款，是非常不严肃的和不妥当的。

二、劳动立法设定劳动合同必备条款的基本原则

运用立法科学合理地确立和规范劳动合同的必备条款具有极其重要的现实意义。对此，有人曾经指出，其一，“能够充分发挥劳动关系双方的意思自治，更好地体现订立劳动合同的平等自愿。”{1}因为从法律性质上说，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，劳动立法应当要尊重劳资当事人双方的意思自治，确保劳动合同的订立应当是双方自由意志协商一致的结果。所以，对于劳动合同，“国家公权力应当尽量减少干涉劳动合同双方私领域的范畴，尊重双方的意思自治。科学合理地界定必备条款和约定条款，把属于市场主体约定范畴的事项还给市场，有利于充分调动劳动关系双方主体的积极性，促进劳动力资源的合理流动和有效配置。”{2}其二，“有利于劳动保障执法机构集中力量更好地对劳动合同依法实施监督。”因为只有通过“科学合理地规范劳动合同的必备条款，把应当主要由国家公权力实施监督检查的事项清晰明确地界定为必备条款，能够使劳动保障执法目标更加清楚确定，有利于执法机关更好地履行本身的法定职责。”{2}其三，“有利于维护劳动者的合法权益。”因为“劳动合同的必备条款与劳动合同的无效制度密切相关，欠缺必备条款的劳动合同一般应当依法确认为无效。劳动合同必备条款过多，从表面看似乎有利于保护处于弱势一方的劳动者的利益，但过于宽泛的范围也增大了劳动合同被确认为无效的概率，而劳动合同被确认为无效后受损失较大的一般是劳动者一方。因此，科学合理地界定劳动合同的必备条款，减少国家公权力的干涉范围，增加双方协商的领域，从更深层次的意义上有利于保护劳动者。”{2}

对上述观点，笔者深以为然。而从本文上述分析来看，无论是《劳动法》，还是《劳动合同法》，都没有能够做到在立法上“科学合理地”去设定劳动合同的必备条款。在这方面存在的主要问题有：一是将不属于双方约定而属于资方劳动用工自主管理权的内容规定为劳动合同的必备条款，如“劳动纪律”条款；二是将法律、法规、规章中的具有强制执行效力的内容规定为劳动合同的必备条款，如“社会保险”、“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”等；三是不恰当地将应当属于劳资双方当事人可以约定的条款给予了删除，如劳动合同“终止条件”、“违反劳动合同的责任”等条款；四是法律用语随意，立法内涵不清。如《劳动合同法》在规定双方可以约定的内容时，用“培训”、“保守秘密”等术语，而严格的劳动法律术语不应用“培训”而应当用“职业培训”或“岗位培训”，不应用“保守秘密”而应当用“保守商业秘密”等术语。

要能够做到“科学合理地”在立法上设定劳动合同的必备条款，就需要我们认真地研究分析劳动合同的基本性质以及合同条款设定的基本逻辑，注意相关规定设计合乎劳动法的基本原理及劳资关系的内在要求，这就要求在进行劳动立法时，应当要把握劳动合同法定必备条款设计的几个基本原则，具体而言：

一是要尊重劳资双方当事人意思自治的基本原则。劳动合同从其性质上说仍然属于合同，按照《合同法》第2条规定，所谓合同，是指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”劳动合同作为合同的一种形式，其性质仍然是作为民事主体的劳资双方当事人之间通过市场交易和平等协商方式所达成的建立劳动关系的一种契约。从劳资双方订立劳动合同的自利动机看，劳资双方作为契约当事人在本质上都是市民社会的私益主体，都是为了实现彼此的利益而通过劳动契约形成劳动关系的。正如马克思所指出的那样，“劳动力的买和卖是在流通领域或商品交换领域的界限以内进行的，这个领域确实是天赋人权的真正乐园。那里占统治地位的只是自由、平等、所有权和边沁。自由！因为商品例如劳动力的买者和卖者，只取决于自由的自由意志。他们是作为自由的、在法律上平等的人缔结契约的。契约是他们的意志借以得到共同的法律表现的最后结果。平等！因为他们彼此只是作为商品所有者发生关系，用等价物交换等价物。所有权！因为他们都只支配自己的东西。边沁！因为双方只顾自己。使他们连在一起并发生关系的唯一力量，是他们的利己心，是他们的特殊利益，是他们的私人利益。”{3}

在订立劳动合同过程中，劳资双方尽管在社会力量对比、资源占有、信息掌握等方面处于不平衡的状态，但是由于双方在法律上都是平等的所有权主体，劳动者作为具备劳动技能、资质和素质的劳动力所有者，与作为资本所有者的资方在法律地位上是平等的。双方在缔约过程中，也是通过平等协商而不是以胁迫或欺诈等手段来订立劳动合同的。这样，双方作为理性的“经济人”，对于缔结劳动合同的利益预期及行为后果都是非常清楚的。在实际缔结劳动合同中，究竟如何设定彼此之间的权利义务关系，双方也是非常了解的。所以，劳动立法应当首先尊重和保护当事人的缔约自治权，尊重其按照意思自治原则所做出的约定，而不是以法律形式限制当事人的这种缔约自由，更不是以变相剥夺当事人缔约自主权的方式越俎代庖地“替”当事人设定合同条款。

劳动立法应当要尊重劳资双方通过平等协商达成劳动合同的自主权。在劳资双方缔约之前，立法要尊重双方的平等协商权、市场交易权和缔结劳动合同权，双方通过平等协商所约定的内容，只要不违反法律的强制性规定，一般要给予认可和支持。而在双方缔结劳动合同后，立法要充分尊重资方的劳动用工管理权，尤其是要充分尊重资方通过制定劳动纪律对劳动者进行管理与规范的权利。同时，更要通过劳动立法保护劳动者在缔结劳动合同后所享有的劳动者权利，尤其是人格尊严权、人身与财产安全权等基本权利。所以，如果劳动立法要对劳动合同的必备条款加以规范，既要规定劳动合同订立应具备的形式内容，也要规定双方依照意思自治原则可以自由约定的相关内容。而一旦允许双方约定，则这种约定即具有法律效力，双方当事人必须要认真信守和履行。

二是维护劳资伦理合作关系的原则。近现代以来，随着西方人文主义思想，尤其是随着马克思主义的产生和国际劳工组织的建立及其立法示范，世界各国的劳动立法不断进步，劳资伦理关系开始重新定位。劳资合作、企业利益共同体以及追求社会实质正义等现代法治道德观念开始逐步确立，无固定期限劳动合同制度、终身雇佣制度、解雇保护制度等成为现代西方国家立法的重要内容。而在现代市场经济条件下，在企业投资结构日趋复杂和多元，尤其是在实行股份制、股份合作制、股权激励、公司股票上市等制度情况下，使得企业处于股权多元、股份分散的状态。而在企业普遍实行职业经理人制度，且企业员工同样可以持有本公司股票的情况下，这使得企业利益共同体观念日益形成，企业内部伦理秩序进一步深化，劳资双方都开始认识到，双方确立的不仅是一种经济上的合作关系和利益关系，更是在法律上确立了企业员工身份与劳资合作伦理关系。

对于劳资双方而言，双方在订立劳动合同过
······