在全球化语境中的当代中国这一客观场景中，劳动刑法制度实在是承受着太多的神话，如何建构中国劳动刑法制度至今尚需寻觅。美国法学家弗里德曼有句名言：“法典背后有强大的思想运动”。{1}言下之意，法典不过是一种法律理念的载体，它包含着人类，至少是某一特定社会中普遍认可的理念要素。同理，劳动刑法制度能否建构以及如何建构取决于立法者的法律理念，法律理念不仅是劳动刑法的制度要素，而且是占主导地位的要素，一国劳动刑法的基本理念正确与否，将直接制约着本国的劳动刑法立法及其走向。但是，劳动刑法的基本理念最终还须上升为劳动刑法立法，因为立法不仅是承载劳动刑法的基本理念的载体，而且还确立起劳动关系主体间特定的社会关系，并构成他们活动的现实空间。有鉴于此，本文拟在劳动法治和社会转型的双轨之承载下，试对劳动刑法的理念转变和立法完善加以粗浅的分析，以期能对中国建构劳动刑法制度有所裨益。

一、劳动刑法的理念转变

从劳动法治意义上说，劳动刑法是法律理念与法律制度融合的产物，它既隐含着劳动刑法理念的更新，也包含着劳动刑法立法的完善。其中，劳动刑法的基本理念是对劳动刑法的本质、基本原则及其运作规律的理性认知和整体结构的把握。{2}劳动刑法的立法完善，总在其理念更新之后。换言之，不实现基本理念的转变，劳动刑法的立法完善便无法启动，因为劳动刑法的立法完善一开头就应该有整体性的明确导向，即如何实践？如何发展？而自觉的实践必然基于一个深入认识的基础。

如果说西方国家形成劳动刑法制度是理念转变结果的话，那么，对劳动刑法不重视的这一国情决定了中国建构劳动刑法制度更只能从劳动刑法的基本理念的转变开始，劳动刑法研究者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。笔者以为，在劳动法治之下，劳动刑法的基本理念应实现以下转变：

（一）从法治国家理念到福利国家理念

从理论上分析，“权力应臣服于法律”可以视为是法治国家的经典表述，法治国家理念的核心在于限制国家权力，以保障公民权利。然而，随着国家与社会二元治理体系的形成，法律就担负起“创造合乎社会正义的社会秩序，为人民提供个人生活不可欠缺的‘生存照顾’的职责””。。尤其是二战后，国家由过去“守夜人”进化到保姆的角色，成为劳动关系和谐的积极塑造者，福利国家思想随之产生并日渐深入人心。而“福利国家的发展趋向日强，加之信息社会的来临和全球化进程的加快，出现了国家与社会界线的模糊、国家与社会的合作、国家职能扩大等迹象。”{4}这正好印证了白鹏飞先生的著名论断——“现代的国家，不仅依法及警察以维持社会之安宁为已足，必更进一步。而以开发社会之文化，增进国民之福利，为一种重要的任务。”{5}在福利国家理念之下，弱势与贫困不再被认为是个人能力微弱的问题，而是一个需要作为整体的社会共同努力来处理和解决的问题。这种理念反映在刑法上，则集中体现为刑法逐步由传统的“刑法面前人人平等”下的秩序刑法向新型的“倾斜保护社会弱势群体”的福利刑法的转变。

从法治国家理念到福利国家理念，无论是在理论上还是在实践中都有其现实合理性和重要意义，这种转变在为劳动刑法的形成提供了理念基础的同时，也为劳动刑法的未来发展规划了美丽图景。随着社会主义市场经济的形成与发展，福利国家的理论与观念日渐成熟，它一方面要求国家要用刑罚手段去推行社会福址，通过“严密法网”和“严厉刑度”的方式来制裁各种侵犯劳动法益的犯罪；另一方面这种刑罚干预又受到法治国时期培育成熟的人权保障观念的制约，对于劳动者为了维护自己合法权益而对雇佣者实施的犯罪，应当从轻或减轻处罚；对劳动者为了维护自身合法权益而实施的集体维权行动给雇佣者或社会造成危害的，原则上不以刑罚手段制裁。通过这些“区别对待”的规则使劳动刑法成为劳动者行为的“最大福利”，这就是德国、日本在二战后期待而并未完全实践的“福利国家理念的胜利”。这些特殊规则的形成在意味着福利国家理念中形成的“话语结构”进入了劳动刑法领域的同时，也预示着福利国家理念在劳动刑法制度形成与发展中的巨大推力作用。因此，福利国家理念在劳动刑法制度形成中的“示范效应”是不可忽视的。

（二）从形式法治理念到实质法治理念

法治作为法制现代化这一宏大叙事的重要概念，亦有形式法治与实质法治之区分。根据差别论的理论，形式法治与实质法治之间存在以下一些根本分野：（1）前者起源于实证主义法学，强调统治者的意志与权力；后者以自然法哲学为思想基础，要求依据宪政主义限制政府权力。（2）前者偏爱于国家与统治者，它反映统治者意志，是其统治工具；后者关心公民权利、自由的保护。（3）前者强调秩序，重在“治民”；后者强调权利，重在“治官”。（4）前者注重法律的形式与效率，而后者更关注法律的道德基础和精神要件，等等。{6}在笔者看来，劳动刑法只能立于实质法治之上。“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”{7}这就是一位古代思想家在两千年多前的卓识与眼量。正如我国学者所评价的，“这一法治理念不仅抓住了法治的最核心的内涵，而且具有极大的包容性。现代法治理念无非是在‘良法’和‘法律权威’两个方面注入了时代精神，并对其做出了符合现实社会需要的理论解释。”{8}“良好的法律”的呼吁表明人类应该实行一种真正意义上的法治——实质法治。在实质法治之下，“倾斜保护”理念得以凸现，并成为劳动刑法制度的理念基础。

申言之，实质法治不仅与劳动刑法的基本理念相契合，亦构成了劳动刑法的价值本质。没有实质法治这一基本理念，就没有现代劳动刑法存在的余地。这是因为，与形式法治的概念相比较，实质法治的概念更多的融会了价值法学的基本理念，它兼俱形式法治和价值法学的优点。其中，“社会正义”和“倾斜保护”就是实质法治重要的德性维度和价值追求，也是劳权本位下的现代劳动法治的本质诉求。现代劳动刑法制度无非是以社会正义为基本价值诉求，并以倾斜保护理念下的相对强制性规范为规范形态，对雇佣者的行为进行强力规范和约束，以有效保护劳动者的各种人身、财产等合法权益。所以，要建构劳动刑法制度，必须以实质法治理念为根基。实质法治理念于劳动刑法的意义就在于，它既能充分地利用公法促进和保障劳动者权利，又能兼顾社会利益和促进劳动关系和谐。于此，劳动刑法的理论逻辑是：以“倾斜保护”为基本理念，以“相对强制性规范”为规范形态，并通过“轻轻、重重”的罪刑结构来保障劳动法益。在此过程中，实质法治凸现了劳动刑法维护市场经济条件下劳动关系和谐和造就社会利益均衡的制度功能。因此，劳动刑法制度的建构必须以实质法治为基本理念。

（三）从国家优位理念到社会优位理念

从理念上分析，中国立法界对劳动刑法制度没有关注，其实与一种正统的而又极具制度惯性的国家优位理念密切相关。周永坤教授指出，“国家优位理念是以国家为根本立足点和基本价值取向的法理念。”……“国家优位理念的核心判断是：法律是国家的附属物（或最多是伴生物），法渊源于国家，法是实现国家职能的手段”……而“国家优位理念是建立在这样一个虚拟的前提之上的：国家意志必然代表了社会利益。”{9}应该说，这样的解释是全面和客观的，也是深刻与尖锐的。在国家优位理念之下，自然没有劳动刑法制度成长的社会环境。这是因为，“国家意志必然代表社会利益”的论断抹杀了社会变迁对劳动刑法立法的积极影响，在“社会利益”的掩护下，作为“社会弱势群体”的劳动者的合法权益自然不能得到立法者的充分关注，尤其不能上升到刑法的高度进行一番理性考量。更有甚者，“强势的特权集团就有可能利用国家与社会相脱离的公正与自主假象而谋求有利于自己的社会价值分配，国家自主性也就异化为强势集团对于弱势集团的自主。”{10}换言之，国家为了追求自己的特殊利益，也“从社会的公仆变成了社会的主宰”{11}。因此，在这种理念之下，劳动刑法制度的建构是例外，停滞倒是常态。对此，我们应予以警惕。

从应然意义上说，建构劳动刑法制度需要消融国家优位理念，树立起社会优位理念。这里的社会优位理念指在国家与社会的关系中，社会公益应当被优先考虑。在社会优位理念之下，国家立法机关制定的各项法律是所有社会公众意志的体现，它们是面向整个社会的，其目的在于维护社会公众的利益和社会秩序的有序化，而不是国家单方面的命令和国家手中依靠强制力保障的“大棒”。其正如潘恩所说：“政府不过是一个全国性的组织，其目的在于为全体国民——个人的、集体的——造福。”{12}社会优位理念对劳动刑法制度建构的意义在于，它使得我们在劳动法治之下，从宏观上反思国家与社会的关系，处理好刑法“放松规制”与“强化规制”（这里与刑法的宽与严不同，它针对的对象不同）的关系；在中国现实之下，它要求我们对我国劳动犯罪、劳动刑法规范、劳动刑法罪责模式等以“社会公益”为出发点和归宿进行理性的建构，尤其是在涉及国家利益与社会利益冲突时，应该以社会利益为重来衡量对这种行为的刑法规制。比如，在社会优位的理念之下，刑法对劳动者集体维权行动就应当确立刑事免责原则，即对于劳动者正当的、合法的且没有超限度的集体维权行动给雇佣者或社会造成危害的，应当不认为是犯罪。今年发生在我国的东航飞行员集体返航事件即为适例。历览变迁，回溯源头，我们可以看到国家本位与权力扩展横亘于我们的劳动关系共同体，作为社会本位理念正是在这种张力中发挥着其自身具有社会资源丰厚的和在未来具有无限发展空间的优势。此时，建构劳动刑法制度就是这一理念其中一次勇敢的努力实践。

（四）从强式公平理念到弱式公平理念

在法哲学的视野下，公平是法律的核心价值所在，公平存在强势公平和弱势公平的区分，“强势公平”是指任何人不论强弱都同等对待，适用同样的规则。它是一种不考虑人的出生、家庭背景、社会地位、收入等非人格要素意义上的平等，它是以人为“单位”来计算的。如果一旦如此，劳动者将几乎处于听任宰割的境地，这是现代劳动关系面临的最大危险；而“弱势公平”则是根据人的强弱不同区别对待。既意味着“平等对待，也意味着差别对待——同样的情况同样对待，不同的情况不同对待”。{13}即无论在规范选择上还是在规范实施中，法律保护要把握的平衡点绝不是中间点，而应当向劳动者适当倾斜（包括刑事责任部分）。在劳动法治之下，一种富有意义的普遍原则，决不能是某种特殊法律文本对其它文本形态的征服或强制使然，更不能借助于国家的权威来获取，而只能通过弱势意义上的平等才能予以展开。其正如桥本公亘所说：“法的平等，所以非为绝对的平等之意，而为相对的平等之意者，系由于现实生活中之具体的人类，具有事实上之差异，如忽视此种差异，而实现数学的平等，宁为不平等之强制。”{14}从法律转型来看，“弱势公平”可能是社会变迁给劳动刑法制度建构带来的一大契机。

其实，作为劳动刑法上的社会公平，其价值基础在于“弱势公平”，[1]这是因为，“强势公平”使人抽离于社会，将人的社会属性人为剥离，会引起强弱区别的加剧，导致社会矛盾，而“弱势公平”正是为了矫正“强势公平”的弊端，对其主体根据“强弱身份”而区别对待，从而实现社会的整体平筏。{15}从渊源上分析。“弱势公平”其实是弱势优位理念的具体化，是对传统意义上“强式公平”的扬弃。从“强式公平”过渡到“弱势公平”是劳动刑法理念转变中的必然趋势。劳动刑法意义上的社会公平只有根基于此，它才可能真正成为具有广泛可接受性和正当合理性的有效理念。而此，正是使劳动刑法制度的建构充溢着人文关怀并取得民众认同的根基。把“弱势公平”作为劳动刑法的基本理念，还要解决理论上的一个认识问题，即国家作为法律秩序的维护者，向弱势群体一方倾斜是否具有正当性？回答是肯定的。这是因为社会弱势群体的生活状况达不到社会认可的基本标准，他们的弱势地位仅靠自身力量或能力是难以改变的，只有通过国家和社会的支持和扶助才能得到改变。{16}当然，这种状况也往往决定了弱势群体存在的长期性以及运用刑法扶助弱势群体的艰巨性。因此，复兴建构劳动刑法制度需要确立的弱势公平观念，仍需学术界的继续努力。

总而言之，劳动刑法的理念转变是我们理解劳动刑法的基本原理与运作机理的重要思想维度。这种理念转变不仅具有更为广阔的西方实践背景，而且还具有更深刻的中国现实基础。而这个现实基础不仅包括中国改革前和改革后的经验，而且还包括我国建构劳动刑法的立法资源。于此重点指出的是，劳动刑法理念在转变的同时也我们提供了完善中国现行劳动刑法立法的契机与方向。这是一种劳动刑法理念的“投射现象”{17}。换言之，这些转变后的基本理念构成了劳动刑法制度发展的精神支柱，亦构成了我国劳动刑法制度建构的内在机理，这是因为每一法律制度都有它的思想渊源，而每一思想性的发现和突破，都以宏观的方式为某种法律制度的形成与发展开拓了更大的思维空间，并以微观的方式启动了该种法律制度的建构与完善工程。因此，在劳动刑法的理念转变之后，其立法完善自然随之逻辑展开。

二、劳动刑法的立法完善

应该说，建构劳动刑法制度在中国有一定基础，也有一定的共识。这里，最大的挑战是在理念转变上，而最大的成效却是在立法完善上。既然中国现行劳动刑法立法走到了死胡同，那就要改弦更张，另起炉灶，建构出一个更为合理的劳动刑法规范框架。然而不仅如此，劳动刑法系“特有属性的法律群”这一属性也预示着劳动刑法立法正在酝酿着新的突破{18}。可问题在于，劳动刑法在中国还是一个非常年轻的法律部门，不像传统刑法那样有久远的历史积累。因此，本文只能提出一些比较急迫而又十分关键的完善意见：

（一）理性定位工会在刑法中的合法地位

在我国市场经济发展的过程中，劳资冲突有愈演愈烈之势。一般而言，劳资冲突是指劳资纠纷和劳资矛盾激化、公开化，主要是指劳动者以集体争议或集体行动的方式，来表达自己的诉求和争取自己的权益的社会行为。该类冲突主要表现方式为罢工、集体上访、静坐、示威游行、集会等。根据劳动和社会保障部的统计，近年我国的劳资冲突急剧上升，集体争议以每年30％的速度递增，劳资冲突已经成为影响我国社会、经济和谐稳定发展的最主要的因素。{19}集体劳资冲突一般是双向的，既包括劳动者以工会名义实施的集体维权行动，也包括雇佣者以暴力、胁迫等手段实施的限制劳动者集体维权或成立工会组织的行为。这都关系到工会在刑法中的合法地位问题。勿庸置疑，工会这一主体在我国刑法中还基本上处于空白状态，有加以理性定位的必要。

1．合理定位劳动者的集体维权行动的刑事责任。如前所述，劳资冲突的表现形式一般为集体行动。所谓“集体行动”又称为产业行动，是指劳动关系双方为在劳动关系中实现自己的主张和要求，依法采用罢工或闭厂等阻碍企业正常运营手段等进行对抗的行为。{20}依据劳资对等的原则，同团结权和集体谈判权一样，集体行动权在一般法律意义上是劳资双方共有的权利。但在劳动法中。通常是指劳动者一方的权利。劳动者一方的集体争议行为包括罢工、集体怠工、占领工厂、设置纠察线等。{21
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