企业劳动规章又被称为企业内部劳动规则，在有的国家或地区被称为雇用规则、工作规则、劳动规则、就业规则、职场规则、从业规则等，[1]根据1959年国际劳工组织ILO特别委员会的定义，为适用于企业全体劳动者或大部分劳动者，虽非专门但主要是和就职中劳动者的行动有关的规则。[2]在我国，一般认为，企业劳动规章是指企业依法制定的、仅在本企业内部实施的、关于如何组织劳动过程和进行劳动管理的规则，[3]与劳动法律法规、劳动合同、集体合同一道，共为规范劳动关系双方权利义务的依据。

我国《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”第39条进一步规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”至于何为“重大损害”，《劳动合同法实施条例》未作具体解释，参照原劳动部《关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意见》第87条的规定，“由企业内部规章制定”。此外，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”可见，在我国，用人单位制定的劳动规章，无论劳动者同意与否，均对其产生法律约束力，不仅可以成为用人单位单方合法解除劳动合同的依据，而且可以成为仲裁机构仲裁、法院裁判的依据。问题由此而生，在劳动关系契约化的今天，劳动合同是劳动关系的基础，劳资双方平等是劳动关系的基本原则，作为劳动关系一方当事人的用人单位何以有权利以其单方制定的劳动规章约束劳动关系的相对方？其效力依据何在？这就涉及到对用人单位劳动规章法律性质的认定问题。对该问题的不同回答，直接关系到用人单位劳动规章法律制度的整体设计，是用人单位劳动规章法律制度的核心。因用人单位主要为企业，因此本文将以企业的劳动规章制度为视角，在对当前有关企业劳动规章法律性质的各种学说进行梳理的基础上，阐释一下作者个人对企业劳动规章法律性质的认识；同时，基于这种认识，对我国现行企业劳动规章法律制度中劳资双方权利失衡的问题作一简要分析。

一、有关企业劳动规章法律性质的各种学说

在现代社会，从事交易活动的市场主体所受到的法律约束主要有两种，一是以本人同意为基础的契约规范的约束，另一个是与当事人意志无关、具有强制性的法律规范的约束。[4]因此，企业劳动规章的法律性质问题，也主要是存在着“契约规范说”与“法规范说”两种观点，这特别表现在日本与我国台湾地区的劳动法理论中；此外还有“根据二分说”与“集体合意说”等折衷观点。

（一）契约规范说

该说认为企业劳动规章具有法律效力的依据在于劳动关系双方对劳动规章意思的合致，其基本见解为：“工作规则系雇主单方制定与变更，本来只是一种单纯的社会规范；嗣后经劳工之同意而成为契约内容时，得以规律劳工或劳动关系。”[5]按照该说的观点，企业劳动规章只是劳动合同的雏形，即“企业为与多数个别劳动关系集体处理上的便宜之计，将个别劳动契约之共同内容作一总预订”，[6]本身不具有法律约束力，仅相当于合同订立过程中的“要约”或“要约邀请”的性质；只有当劳动者与企业对劳动规章所列事项有意思的合致，更准确地说，是劳动者对企业制定的劳动规章予以认可或接受时，劳动规章方转化为劳动合同的一部分，具有法律效力而得以规范劳动关系。

“契约规范说”又可以具体分为纯粹契约说、定型化契约说、事实上习惯说等几种观点，其差异主要体现在对劳动者“同意”的方式上。

“纯粹契约说”是最原始的“契约规范说”，该说基本恪守民法的意思自治原则，认为企业劳动规章是将一般劳动条件加以定型化，其本身仅是一种事实存在，必须透过劳资双方的合意，才成为劳动契约的内容，具有法的意义。故企业劳动规章如果已经向劳动者进行了公示，而劳动者未有反对的意思表示，即使劳动者不完全知道其内容，其仍成为劳动契约的一部分，发生法律拘束力。[7]

“定型化契约说”是“契约规范说”中的通说，在日本和我国台湾地区，因“事实上习惯”[8]条款的存在，又有学者称之为“事实上习惯说”。该说认为：“工作规则系雇主以其经济、社会之地位，采纳各个劳动契约之共通内容，加以体系化、定型化而成，以作为劳动契约的内容，与一般契约条款之本质无异，均系因应大量生产、交易的工商业社会而生……依现今社会之情形观之，劳工与雇主间之劳动条件依雇主所定之工作规则所规定之内容而定，已成为劳工与雇主间均有共识、合意之一种事实上习惯……在此种情形……除非当事人有反对的意思表示之外，（工作规则）当然成为雇用契约之内容。”[9]换言之，该说认为，企业劳动规章作为企业主为缔约便利单方拟定的定型化条款，其生效固应取得劳动者的同意；但在“同意”的方式上，因劳动合同的内容依劳动规章而定已成为劳动合同缔结的惯行方式，一种“劳工与雇主间均有共识、合意”的“事实上习惯”，因此，只要劳动者于缔约之际未有明确反对的意思表示，就推定其同意该“事实上习惯”的适用，企业劳动规章就自动转化为劳动合同的一部分，至于劳动者是否知晓该“事实上习惯”的存在，在所不问。

在我国大陆，“契约规范说”也基本体现为“定型化契约说”，认为企业劳动规章在性质上属于定型化条款。[10]与日本及我国台湾地区学者所不同的是，我国大陆学者排斥“事实上习惯”条款的适用，认为企业劳动规章作为企业一方事先拟定的定型化条款，并不当然成为劳动合同的内容，仅系条款制定者的单方行为，不具有任何法律意义；欲订人劳动合同，仍需得到劳动者明示或默示的同意，而有《合同法》第39条第1款[11]的适用。

（二）法规范说

该说的基本见解为：劳动规章之所以具有法律拘束力，在于其所具有的法规范性质，而与劳动者的主观意思无关，不论劳动者同意与否，均对其产生法律约束力。

该说根据其对企业劳动规章效力依据的不同认识，又可分为以下三说：其一，经营权说。此说认为，“雇主系资本所有权人，得支配生产手段，设定劳动秩序，申言之，基于事业经营之需要，雇主对于企业内一切物的、人的关系具有经营统治（指挥）权，而基于此经营统治权由雇主单方制定之工作规则，本就应具有法规范性”。[12]故劳动规章是用人单位基于其所有权、经营权而发布之法规范，无需劳动者同意即可生效，其所制定之规则是一种法律，与团体协约一样同为企业和劳动者间适用的一种特别契约法规。其二，习惯法说。该说认为，劳动规章是企业内的行为规范，雇主以其统治力来确保该劳动规章的执行，这是工业化大生产的习惯；制定劳动规章是企业的惯例，劳动者对之也具有法的确信，故具有习惯法的性质，因而劳工同意与否与企业劳动规章的法律效力无关。其三，授权法说。该说目前在我国大陆居于通说的地位。其认为，劳动规章之所以具有法律约束力，是因为法律基于保护劳动者的目的而授予劳动规章以法的效力。为了使企业、劳动者均遵守该劳动规章，同时防止企业对劳动者权利的侵害，赋予劳动规章以法的效力实有必要。

（三）根据二分说

此说将劳动规章的内容分为两部分，其一是关于工资、工作时间等狭义劳动条件部分，此部分为劳动合同的固有内容，必须获得劳动者同意才能生效；其二，是劳动者在企业应当遵守的行为规则，此部分是企业依其经营管理权、指挥命令权制定，只需要告知劳动者即可生效。[13]根据该说，企业嗣后欲单独变更劳动规章，对于行为规则部分，只需告知劳动者即可；而对于狭义劳动条件部分，则必须得到劳动者的同意方能生效。

（四）集体合意说

该说往往与团体协约型立法模式相适应，在德国、奥地利等较为流行，我国台湾地区、日本亦有少量学者赞同此说。该说基本上秉持“契约规范说”的观点，认为劳动合同的内容及劳动条件应由劳资双方合意决定；但基于劳动规章统一规范劳动条件的现实，以及企业经营管理上的内在需要，认为个别劳工对工作规章制定、变更之承诺虽有必要，但可以由劳工集体意思予以同意，未有劳工集体意思之同意，工作规则不发生法的效力。[14]

二、对企业劳动规章法律性质各学说的评析

本文以为，上述各说都具有一定的合理性，但同时也都只反映了企业劳动规章的部分属性，有点失之偏颇。企业劳动规章内容上的庞杂性、复杂性决定了对其的分析应根据具体内容而有所不同。

（一）对“规范契约说”的评析

“契约规范说”将企业劳动规章视为劳动契约的一种形式和一个组成部分，强调了企业与劳动者间的平等与合意，注意到了劳动者意思参与的重要性，合乎现代法治社会当事人自决、自治的理念，对于劳动者权益的保护具有积极意义。劳动者与企业共同协商决定劳动规章，能够就工资、福利等直接关系自己切身利益的问题充分表达自己的想法与意愿，维护自身的合法权益，避免“法规范说”中企业单方决定劳动规章所带来的弊端。持“契约规范说”的学者，其意图也正在于此。

“契约规范说”的另一个值得肯定的地方在于它比较好地处理了劳动合同与劳动规章间的关系，避免了劳动合同的虚化，维护了劳动合同对劳动关系的基础性地位。劳动合同是劳动关系存续的前提与基础，企业劳动规章之所以能约束劳动者，基础就在于劳动合同，在于劳动者与企业间所存在的劳动关系以及劳动者对企业的“从属性”。“契约规范说”坚持劳动规章的生效以取得劳动者的同意为前提，可以有效地防止企业方通过单方修改劳动规章的手段达到实质性变更劳动合同的目的，从而将企业劳动规章的制定与变更权限制在服从和服务于劳动合同目的实现的范围内，防止企业单方决定劳动合同的内容及劳动条件。

“契约规范说”在奉行团体协约型立法模式的德国和奥地利，在企业劳动规章由劳动者与企业通过团体协商共同决定、劳工与雇主拥有同样的决定权的情况下，是成立的。但是，超出此范围，“契约规范说”的缺陷就非常明显了：

第一，其忽略了企业经营管理上的必要性，无视企业劳动规章规范、统一企业内劳动条件的现实，以及在继续性劳动过程中劳动条件变更的不可避免性。任何企业劳动规章的制定与变更都需经劳动者的同意，将造成企业内劳动条件的不统一以及企业经营管理上的困难，导致企业经营的无法持续；而且，对企业劳动规章的任何变更，不管是否直接涉及劳动者的切身利益，一律需要经过劳资双方的同意，亦有侵犯企业经营管理权之嫌。

第二，劳资双方力量的极度悬殊从根本上动摇了“契约规范说”的基础。“自由的契约以存在于契约背后的平等当事人为前提”，[15]而在企业法人化、集团化的今天，以出卖劳动力为生的劳动者要想与具有强大经济优势地位的企业缔结“平等契约”，无异于痴人说梦。从当前的实践看，企业为了缔约的方便，往往以企业劳动规章的形式将劳动合同的基本内容予以概括，然后以此作为劳动合同的基础，劳动规章客观上是由企业单方制定与公布，劳动者根本就没有表达意见的机会。“劳动者大多都是在劳动合同已经生效、其已经在用人单位实际工作后才知道此等规则的存在，甚至在受雇后仍有不知此内部劳动规则者；同时，用人单位对此等内部劳动规则又可以根据自己的单方意思予以变更”，[16]劳动者的意志根本无从体现。

第三，“契约规范说”虽在理论上坚持将企业劳动规章定性为“契约”，坚持必须经劳动者的“同意”方能生效，但因对劳动者“同意”的方式，采取极为宽泛的认定，甚至进行人为的拟制，在结果上与“法规范说”毫无差异。当前，持“契约规范说”的学者面对企业劳动规章由企业单方形成的客观现实，为了自圆其说，往往在将企业劳动规章定性为定型化条款的同时，对劳动者“同意”的形式，或认为是“默示同意”，或认为是“录取时的概括同意”。所谓“默示同意”，指用人单位将其单方制定的、准备在本单位实施的劳动规章向劳动者公示时，劳动者未提出异议，或虽提出了异议，但继续与该企业缔约或继续在该企业工作，其以行为表示了对劳动规章的接受；所谓“录取时的概括同意”，则是将劳动规章作为劳动合同的附件处理，认为劳动合同既然有效成立，则作为劳动合同附件的劳动规章自然也就具有法律效力。[17]应当指出，这种“同意”纯系为了理论上的自圆其说而对劳动者意思的一种拟制，缺乏实践基础作支撑，很大程度上违背劳动者的真实意思，因为其完全忽略了劳动者在劳动关系中缺乏选择余地的现实。对作为企业内部规范的劳动规章，居于弱势地位的劳动者对其制定与变更，不仅缺乏意思参与的机会，更无拒绝的自由，唯有沉默一途，除非其退出该劳动关系。将劳动者的被迫沉默视为同意，无异于对劳动者意愿的讽刺。

至于日本和我国台湾地区“事实上习惯”条款的适用，即对“劳工与雇主间之劳动条件依雇主所定之工作规则所规定之内容而定”这一“劳工与雇主间均有共识、合意之事实上习惯”，除非劳动者于缔约之际主动地表示反对，否则视为同意。本文以为，这种“同意”方式本质上是对劳动者意思的一种强迫，其不顾实际地拔高了劳动者的智识与决策能力，几乎将劳动者立于法学家的水准来考虑问题、设置义务；而且，单就劳动合同订立的过程而言，该观点实际上是将格式条款使用方对格式条款的告知与说明义务转嫁为相对方自身的注意义务。衡诸双方缔约的全过程，如此分配缔约双方的权利义务既无必要，也不合理。在企业方心存恶意、故意隐瞒劳动规章的存在时更显如此。

（二）对“法规范说”的评析

在我国大陆地区，“法规范说”具有极大的市场，不仅在实践中企业劳动规章被俗称为“厂规厂法”，就是在不少教科书中，“法规范说”亦具有相当大的影响力。究其原因，乃长期的计划经济体制所形成的思维定势。在计划经济体制中，企业为政府的行政附属机构，属国家行政管理的一个层次与环节，企业劳动规章的形成大多数情况下来自政府公权力机构；即使由企业发布，也只是政府指令的一种形式，其本质上为法律、行政法规的延伸与具体化，是政府实施劳动管理的一种手段。[18]在当时，“法规范说”并无不当。

在劳动关系契约化的今天，从社会经济管理的角度出发，“法规范说”亦有一定的存在价值：第一，其适应了企业有效率地参与竞争、组织现代化大生产的需要。现代化的大生产、密集的劳动分工需要统一的劳动条件、行为规则，对该劳动条件、行为规则的统一，劳动法规、劳动合同、集体合同都无能为力。从劳动法规的角度，由于各个企业的具体情况千差万别，各不相同，通过统一立法进行规范，在实践中绝无可能。至于劳动合同，由于劳动关系长期性、继续性的特征，劳动合同的履行极为复杂，劳动关系双方不可能于缔约之际预见契约全过程而事先加以周密安排，随着企业经营环境的变化，劳动合同的内容、劳动条件的变更在所难免。对此，一纸劳动合同是无法预见并事先加以规范的，劳动合同仅能规定劳动给付的大致范围，具体的给付内容、给付程序等详细内容有待企业劳动规章甚至具体的管理行为加以具体化。[19]而且，劳动关系的具体内容完全交由劳动合同决定不可避免地存在成本高昂、内容不一、内部劳动关系难以协调等问题。集体合同也大抵如此。因此，授予并承认企业劳动规章的法律效力，不仅可以补充劳动合同、集体合同的不足，而且可以避免陷入立法思虑不周的泥潭，适应了企业对效率的追求和经营管理的需要。第二，从实际来看，企业劳动规章由用人单位制定与公布，对本单位内的全体成员具有普遍的约束力，在本企业的范围内发挥着事实上的行为规范的作用，企业的劳动管理也要受其约束。这有助于劳资双方权利义务的明晰化，避免在无任何限制的情况下，企业利用其优势地位肆意损害劳动者权利，这在客观上也有利于劳动者权利的保护。

但是，“法规范说”的缺陷更为明显：

第一，忽略了劳动者的权益保护问题，这是其最大的缺陷。如果说“契约规范说”更多地代表了劳动者利益的话，“法规范说”则更多地代表了资本的利益，更多地考虑了企业经营的需要。企业基于其经营管理权，出于规范劳动过程的需要，固然有权制定一些劳动规则，但是，作为劳动关系的一方当事人，作为直接的利益攸关方，其何以有权利制定具有如此强烈法律效力的行为规范，对直接涉及劳动者切身利益的劳动条件、合同内容等予以片面决定？劳动规章内容的公平性与公正性又如何保证？事实上，赋予企业单方制定法规以约束劳动者的权利，不仅“过分拔高了内部劳动规则的法律地位，不适当地授予私法人以立法权，使资方因此处于近乎公权力对人民的统治地位”，[20]而且“颠倒了法制上‘从身份到契约’的发展，使劳工沦为次等公民，亦与现代化劳动法之基本目的‘保护劳工’或更抽象地说‘劳动人格之回复’—大相径庭．其不当甚明”。[21]

第二，其完全忽略了劳资双方的合意在劳动规章制度中的作用，颠倒了劳动合同与劳动规章间的关系，不仅与契约关系的基本原理相悖，而且容易导致劳动合同的虚化。在近代法原理下，劳动合同是劳动关系存续的前提与基础，也是企业劳动规章得以约束劳动者的前提。正是基于劳动合同，双方形成了劳动关系，互享权利，互负义务，其中劳动者负有遵守企业正当管理的义务，企业则对劳动者拥有指挥管理的权利。企业劳动规章作为企业为了更好地行使指挥管理权而采取的具体措施，其合法性与正当性从属于劳动合同，并以服从和服务于劳动合同目的的实现为宗旨；而按照“法规范说”的观点，企业劳动规章作为法律规范，具有对劳动合同进行法律规制的效力，这显然从根本上颠倒了劳动合同与劳动规章间的关系，与劳动关系的契约状态严重不符。

而且，劳动关系作为一种契约关系，劳动合同的内容、劳动条件本应由劳资双方合意决定，这是契约关系的当然之意；但是，根据“法规范说”的观点，企业单方制定的劳动规章，不论劳动者同意与否，均对其发生法律拘束力，从而使企业得以以自己的单方意思决定、变更劳动合同的内容与劳动条件，这将不可避免地导致劳动合同的虚化。

第三，“法规范说”的自身逻辑亦有问题。在“法规范说”诸说中，“经营权说”以内涵与外延都不明确的“经营权”作为企业劳动规章具有法规范性质的依据；“习惯法说”认为劳动者对企业劳动规章有习惯法的确信，其缺陷一目了然；关键是对“授权法说”的理解，“授权法说”是具有相当影响力的一种学说，尤其是在我国大陆地区，“授权法说”占有主导地位。

“授权法说”之所以流行，乃是因为企业劳动规章与法律制度规范在外观特征上，或者说在制定与生效程序上具有极大的相似性；但是，从法理学的角度看，“授权法说”并不成立：(1)从主体资格角度看，企业并不具备被授权立法的资格。国家权力具有专属性，根据国家分权理论，私法人只能是法律规范的对象，而不能成为行使国家权力的主体，企业作为盈利性的私法人，无从取得授权立法的主体资格；尤其是在我国，“立法是指从中央到地方一切国家机关制定和变动各种不同规范性文件的活动”，[22]并不包括企业行为。(2)从客体的角度看，企业劳动规章不具备法律规范所应具备的典型社会公开性、稳定性。(3)从逻辑关系的角度看，具有法律效力与具有法规范的地位是两回事，二者不能等同。法律基于保护劳动者的政策目的而对企业制定的劳动规章，在合乎劳动者保护的限度内，赋予法的效力，这与契约法基于契约自治原则授予依法成立的契约在当事人间具有法律效力并无本质的区别，都是法律基于调整社会关系的需要而对一定的法律事实予以确认的结果，被称为当事人间“法锁”的契约并不因此而具有法规范的性质与地位。

（三）对折衷说的评析

“契约规范说”最有利于保护劳动者的合法权益，但无法应对企业生产经营的实际需要，有干涉企业经营管理之嫌，且其对劳动者的所谓“同意”纯系拟制，不合实际；“法规范说”满足了企业对效率的追求与组织生产经营的需要，却容易侵犯劳动者的合法权益。于是，产生了折衷说，即“根据二分说”与“集体合意说”。折衷说是对企业的生产经营需要与劳动者的权益保护相平衡之后的产物，总体上看，较为合理。

“根据二分说”并未急于对企业劳动规章的法律性质进行定性，而是根据其是否直接涉及劳动者的切身利益，将企业劳动规章区分为狭义劳动条件部分与行为规范部分。对于狭义劳动条件部分，如工资、工时、休息、休假等，因直接涉及劳动者的切身利益，属劳动合同的固有事项，因此，在劳动关系存续中，企业对劳动规章进行修改时，对狭义劳动条件的修改必须得到劳动者的同意，方能生效；至于行为规范部分，该说认为其属企业自主经营权的必不可分的组成部分，只需告知劳动者即可。“根据二分说”不仅考虑到了企业生产经营的需要，同时也考虑到了劳动者权益保护的需要，对双方的利益都予以较为充分的考虑并予以合理的协调，可以有效避免单纯的“契约规范说”或“法规范说”所带来的诸多问题。该说的不足主要在于没有形成性质沉淀，仅停在对劳动规章的形成过程、法律效力的分析与界别之上。

至于“集体合意说”，其认为劳动条件应由劳资双方合意决定，但基于劳动规章统一、规范劳动条件的现实，认为个别劳动者对劳动规章制定、变更之承诺虽有必要，但可以由劳动者集体意思予以同意。应当说，在所有诸说当中，“集体合意说”最为理想，而且从劳动关系长远发展的角度，由劳资双方通过集体协商决定企业的劳动规章也符合社会发展趋势。但是，“集体合意说”与团体协约型的立法模式是相呼应的，其实现离不开一国社会经济发展水平、文化传统、劳动者素质、工会体制等多种因素的促成，尤其是强大、
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