我国《劳动合同法》颁布实施后，一些用人单位往往只考虑眼前利益，片面地认为该法的实施，增加了人力资源的使用成本，进而采取种种行为，规避《劳动合同法》的某些条款。那么，这些行为是否都对劳动者的权益构成侵害，进而导致该规避行为无效呢？本文拟从职工劳动权益保护的角度，对劳动合同法律规避行为的类型、特征、效力、成因及法律对策，谈些认识，以求教同仁。

一、法律规避行为及其法律效力

法律规避行为包括国际法上的规避行为和国内法上的规避行为。本文所指的法律规避行为是后者。国内法上的规避行为实际上是学者们所称的脱法行为，即“以迂回手段规避强行规定之行为。被规避的强行规定，常为禁止规定，或关于租税的规定等。当事人所采之迂回手段行为，乃是利用契约自由，其目的则在达成法律所不允许之效果。”{1}法律规避行为问题源于罗马法。罗马法上，有句法律谚语：“从事法律所禁止者，系违反法律；虽不违反法律之文字，但迂回法律趣旨者，乃脱法行为。”{1}关于法律规避行为的效力问题，观点有三种：一是无效说。我国《民法通则》第58条和《合同法》第52条规定的以合法形式掩盖非法目的行为应归于无效。据此，我国现行法既采此说。二是有效说，认为“这是一种改革和制度创新的重要途径；因此应在强调和保持法制权威的同时，必须充分肯定法律规避的制度创新意义。”{2}三是折中说。该说认为，“规避行为的效力决定于其所规避的法律条文的性质。如果禁止性规定的旨趣在于禁止某种法律行为之目的，而行为人依其他迂回方式规避了某种应予适用的禁止规定从而实现了同一目的，其行为应为无效。反之，如果禁止性规定的旨趣在于禁止以特定的方式实现一定的效果，而行为人依其他迂回方式实现了同样的效果，其行为为有效。”{3}笔者认为，法律规避行为的效力应取决于该行为是否符合法律行为的成立和生效要件。考虑的关键环因素：一是当事人在行为时，意思表示是否真实；二是该行为是否违反国家的强行性规范。如果当事人意思表示不真实，则规避行为依法为无效或为可撤销。如果当事人意思表示真实，但违反了法律的强制性规定，那么，规避行为“要么即使会对合同效力产生影响，但却根本不会导致合同绝对无效；要么根本不会对合同的效力产生影响”。{4}如果规避行为违反的是禁止性规定，则规避行为的效力取决于其所违反的禁止性规定的性质。如果禁止性规定属于禁止某种结果发生的规范，则不管什么规避行为，只要该行为旨在生成该被禁止的结果，都归于无效。如果禁止性规定不禁止某种结果发生，而是禁止实施产生这一结果的特定手段行为，那么，对该手段行为而采取的规避行为使有效的。

二、劳动合同法律规避行为类型

（一）工龄“归零”行为

该行为表现为，职工先行辞职，致使其工龄重新计算，即所谓“归零”，然后，用人单位再与其签订新的劳动合同。该种法律规避行为带有综合性，它是由职工的辞职行为、工龄“归零”后新设定的劳动合同等行为组合而成。实践中，有两种情况：一种是自愿“归零”行为；另一种是非自愿的“归零”行为。例如，用人单位与职工经过平等协商，自愿达成协议，约定职工主动提出辞职，使其工龄“归零”，由用人单位给予相应的经济赔偿。在职工辞职后，用人单位须与职工签订新的劳动合同。这些属自愿“归零”行为。用人单位以利诱、欺诈、胁迫等方式使职工辞职，然后，用人单位再与职工签订新的劳动合同。这即属非自愿“归零”行为。

（二）反向劳务派遣行为

我国的劳务派遣开始于改革开放前外贸公司的对外派遣劳务活动。随着市场经济的深入发展，劳务派遣逐渐扩大到国内领域。它是指劳务派遣单位与职工签订劳动合同后，将职工派遣到用工单位，进行劳动的特殊用工形式。在此情况下，劳务派遣单位与被派遣职工基于劳动合同建立劳动关系，然而，对派遣到用工单位的职工，进行直接管理的是用工单位而不是劳务派遣单位，但是与劳动者建立劳动关系的却是劳务派遣单位而不是用工单位。“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”{5}为了减少无固定期限劳动合同的数量，劳务派遣变成了一些用人单位规避《劳动合同法》的手段。我们称之为反向派遣行为。该规避行为表现为，用人单位先与本单位某些职工解除劳动合同，然后，让这些职工与用人单位指定的劳务派遣单位订立劳动合同，最后由该派遣单位以劳务派遣的形式，将这些职工再派回原用人单位工作。正常情况下，劳务的流向是由派遣单位流向用人单位，而上述行为则使劳务的流向由用人单位经派遣单位流向用人单位自己，之所以经过派遣单位是为了给规避行为披上劳务派遣的外衣，从而达到规避《劳动合同法》的目的。因此称之为反向劳务派遣。

（三）裁员行为

该规避行为表现为，用人单位在同一时间或分阶段裁减较多数量的职工。在裁员过程中，裁员的首要对象是所谓的“临时工”。这些职工以“农民工”居多，虽然是临时的，但是在用人单位实际工作大多在五年以上。由于最初来用人单位工作时，没有签订书面劳动合同，用人单位平时就不把这些“临时工”当单位的“正式工”，有的用人单位甚至不把“临时工”作为本单位的职工。另外，对在外企工作的中国职工来说，虽然和外企签有书面劳动合同，但依然优先于外国职工被裁减。因为裁减职工要根据其国籍国的法律计算裁减成本，裁减一名外籍职工的成本相当于裁减一名中方职工成本的20-30倍，这足以让用人单位对外籍职工望而却步。

三、劳动法律规避行为的产生原因

（一）社会责任意识上的原因

用人单位劳动法律规避行为产生的主观原因是社会责任意识淡薄。关于用人单位社会责任的学说，较为有力的是“企业公民说”。该说认为，企业作为社会的公民，在享受社会赋予的条件和机遇时，应该以社会基本价值与日常经营实践、运作和策略相整合的行为方式承担起对社会的责任和义务，应该以符合伦理、道德的行动回报社会、奉献社会。{6}《劳动合同法》是维护劳资双方利益的重要法律。由于相对用人单位，职工是弱势一方，因此，该法对职工权益的保护较先前的劳动立法明显加强，用人单位的用工成本大幅度增加。一些用人单位为了规避这些成本支出，采取诸如工龄“归零”行为、反向派遣行为及大幅度裁员等规避劳动合同法的行为，其目的很明显，就是将上述成本费用直接抛给职工自己，间接抛给社会。然而，用人单位在置职工劳动权益于不顾之际，却把被裁减职工为用人单位带来的低工资成本及较高的效益忘得一干二净。虽然用人单位采取规避行为有的并未违反法律的明文规定，但是从用人单位承担的社会责任层面上讲，其规避行为恰恰是用人单位拒绝承担社会责任的表现，而且规避法律损害职工权益的主观恶性较强。例如，工龄“归零”行为、反向派遣行为及大幅度裁员行为在执行前，有些职工虽然自愿以工龄“归零”为代价换取经济补偿，但这些职工等于放弃了与用人单位签订无固定期限的劳动合同的法定劳动权利，自然也就不能享有无固定期限职工依法应当享有的劳动权利。而这些对职工不利的后果，在行为时，用人单位是明知的。

（二）人力资源使用成本上的原因

较现行的劳动法律制度，即将实施的《劳动合同法》对职工劳动权益的保护力度明显加大，这使用人单位因人力资源使用成本的增加而倍感压力。

首先，《劳动合同法》第10、 11条及第14条第3款规定了用人单位在与劳动者建立劳动关系时，所承担的签订书面劳动合同的义务。较现行的劳动法律制度，其增
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