劳动关系在任何社会形态下都是最基本的社会关系，通过法律来有效地调整劳动关系，以此形成稳定、和谐的劳动关系，促进社会进步，一直是人类进人现代文明阶段以来特别是在市场经济条件下孜孜以求的目标，而劳动合同制度的建立无疑是实现这一目的的重要手段。作为宏大、复杂的劳动法律体系的组成部分，劳动合同制度的形成与完善必然会纳入立法者的视野，成为全社会关注的对象。

2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《劳动合同法》首次以国家立法的形式确立了劳动合同制度，开世界劳动合同立法之先河。然而，《劳动合同法》自进入立法程序以来，即引起了社会各界的广泛争论，其实施之后更是与现实社会产生了激烈的冲突，那么，这部旨在惠及亿万劳动者，构建和发展和谐稳定的劳动关系的法律，究竟是如一些参与立法人员所说的无可挑剔，还是如一些学者和经济界人士所称的殃及了中国社会、经济的发展呢？该法在立法上和法律文本上是否存在缺陷呢？本文以《劳动合同法》立法缺陷为视角，对《劳动合同法》立法上存在的问题进行分析和阐释，以求对进一步完善劳动合同制度，促进和谐劳动关系的形成，对维护社会稳定和推动经济发展有所裨益。

一、《劳动合同法》立法上存在的主要问题

立法总是而且必然是与现实的需要紧密联系在一起的，如果脱离了现实生活中政治、经济、文化等各个方面对立法的需求，这种立法必然起不到调整社会关系的重要作用。与此同时，当现实中的客观条件要求在某一方面某一领域进行立法时，由于客观情况的复杂性使得立法本身必须面对多种立法方向的选择，因而，针对某一方面某一领域的立法，在立法前必须有一个整体上的考量，作出正确的判断，否则就会导致立法失败，达不到应有的立法效果，甚至适得其反。首先需要考量和判断的是，现实中究竟遇到了怎样的问题，问题产生的原因到底是什么．有无现行的法律对其调整，调整的效果如何，调整的效果如果不理想是否是因为现行法律的漏洞而引起的，弥补这些漏洞、解决这一问题是否需要新的立法，新的立法是否具有解决问题的针对性，立法在理论准备上是否充分，立法的效果是否已经得到充分的预测，只有对欲立之法作出这样的一系列的考量和判断之后，始能作出立法决断，所立之法才能真正起到调整社会关系的作用。

基于以上对立法的认识和对《劳动合同法》立法过程、法律文本的研究，笔者认为，《劳动合同法》在立法上主要存在以下重大缺陷：

（一）《劳动合同法》不具有解决现实中存在的劳动关系各种矛盾的针对性，将《劳动合同法》作为解决现实劳动关系存在问题的立法方向与现实问题产生的原因存在严重的逻辑悖论。

《劳动合同法》早在《劳动法》施行后的1996年就已被列入国务院立法日程，但据称是由于劳动合同所依照的一些诸如社会保险、劳动争议等政策和劳动部的一些规章，在实施过程当中相关的配套法律都没有跟上，所以，1998年《劳动合同法》的起草工作暂时搁置，直至2004年底重新启动。[1]从首先提出立法经搁置再到重新启动历时8年，至颁布之时则经历了11年，期间前面提到的《劳动合同法》欲赖以产生的各项法律法规并没有先于其诞生于世，有些直至今日也未见其踪影，可见，某些官员给出这样的理由不具有任何说服力。比较合理的解释应该是该法的重新启动是适应了构建和谐社会这一政治任务而再次纳入到立法视野的。而正是在这十余年间，中国社会发生了举世瞩目的变化，中国经济实现了历史性的飞跃，中国劳动关系的状况也发生了历史性的嬗变，民工们如潮水般涌向沿海发达地区以及中心城市，为中国经济的发展创造了巨大的财富，另一方面，也因为转型社会各种因素造成了劳动关系的空前紧张，“欠薪”几乎成为一种普遍的社会现象，由此引发的恶性事件此起彼伏，甚至出现了“黑砖窑”这样令人发指的事件。

然而，笔者需要指出的是，早在1994年颁行的《劳动法》中就已经明确地规定了劳动合同制度，虽不能说非常完备，但与之配套的部门规章基本上涵盖了《劳动合同法》规定的内容，而且劳动合同形式上也严格规定了必须使用书面形式，但据权威部门的统计，我国劳动合同平均签订率特别是在建筑业、餐饮服务业的签订率只有40％左右。农民工劳动合同签订率在30％左右，中小型非公有制企业签订率不到20%[2]这就说明，劳动合同的有无并不是造成劳动关系不和谐和紧张的主要原因，通过制定一部《劳动合同法》对解决劳动关系紧张的状态并不是对症下药，甚至是开错了药方。《劳动合同法》虽然适应了政策而立法，但并不能解决现实中突出的实际问题，充其量是为劳动者或者用人单位双方发生劳动纠纷时在举证方面提供便利，而实际案件当中因为没有书面合同而最后得不到法律保护的情况并不多见。

笔者认为，造成现实社会当中劳动关系紧张与否与劳动合同有无没有必然的联系，劳动关系紧张的主要原因与中国人口的极端过剩、就业岗位的极度缺少有直接的关系，与劳动者为了生存而迁就资方有直接的关系，与劳动监管部门长期以来不作为、少作为、监管不能、监管不力、监管不到位有直接的关系，与工会组织的形式化、虚拟化、边缘化、老弱病残化、去功能化有直接的关系，与司法部门处理劳动争议的程序冗繁滞后保护不力有直接的关系。

需要特别一提的是，《劳动合同法》颁布以后，部分人乐观地认为，该法可以有效地杜绝“黑砖窑”事件的再次发生，这实际上更是一个悖论。因为那些丧尽天良的黑砖窑的窑主们恐怕还巴不得与他们的奴工们签订无固定期限劳动合同呢！

所以，立法首先要解决的是为什么要立法的问题，笔者面对那些用自己的汗水乃至生命创造了无尽财富的劳动者，从来就不反对为了他们的合法权益而进行立法，但是这种立法应该是能够确确实实地保护广大劳动者和广大用工主体的合法权益并对社会进步起推动作用的立法。否则，光有立法的冲动和热情是远远不够的，当下动辄言必称缺少立法已经成为许多人特别是各级人大代表的口头禅，什么事情都扯到缺少立法上，实际上自中国进人立法时代以来，基本的法律已经建立起来了，现在的关键已经不再是缺少立法的问题，而是立法过多立法过滥，法律得不到有效执行的问题，法越来越失去人们的尊重。

对劳动法律来说，不是我们缺少一个《劳动合同法》，而是我们的《劳动法》从来就没有得到过很好的执行。

（二）《劳动合同法》立法在理论上存在重大缺陷，突出表现为对《劳动法》与《劳动合同法》之间的关系认识不清，对《劳动法》与《劳动合同法》法律类别的归属界定不明，使得劳动法律体系产生混乱，法律调整手段和功能形成错位。

首先，《劳动法》与《劳动合同法》之间的关系问题是《劳动合同法》立法无法回避的，而且是首先必须要面对的，这一问题直接关系着劳动法律体系整体框架与结构的科学性。

《劳动法》与《劳动合同法》同为全国人大常委会通过的法律，从目前立法层级的现状来看，按照《立法法》的规定，两者均属于应由全国人民代表大会制定的基本法律之外的法律，不存在上位法与下位法、基本法与一般法的关系，亦不存在母法与子法的关系，从两部法律在各方面的平行特征来看，两者亦没有形成普通法与特别法的关系，仅存的关系似乎只能从新法与旧法的区分中找到一些答案。而在《劳动合同法》通过后全国人大常委会召开的新闻发布会上在涉及两部法律的关系时，得出的答案是，“这两部法律都是全国人大常委会通过的，《劳动法》是一部比较综合性的法律，它分别规定了就业促进、劳动合同和集体合同、工作时间、工资、社会保障以及劳动争议处理这几个大的问题的原则性规定，而且它的规定主要是一些有关劳动关系基础性的问题。《劳动法》在劳动合同这一章中确立了我国的劳动合同的制度，经过十几年的实践以后，现在我们制定《劳动合同法》是对《劳动法》中规定的劳动合同制度进一步完善，加以细化，针对现在存在的问题加以规范。”[3]这种回答显然不能科学地解释两部法律的内在关系，甚至是答非所问，暴露出该法在立法上的欠缺和理论准备不足。

笔者注意到在《劳动合同法》（草案）第一次审议稿与第二次审议稿中都曾将《劳动法》作为其立法根据，这虽然与《立法法》规定的原则相冲突，但却能够准确反映两者之间应该具有的关系。笔者同样关注到，已经颁行的《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》，以及已经进入立法程序的《社会保险法》、《工资法》在处理与劳动法的关系问题上均存在同样的问题。而这些所谓的劳动合同、就业促进、工资、社会保险、劳动争议都不过是《劳动法》不同章节的一个分支。这种平行立法实际上架空了《劳动法》，使《劳动法》正逐渐名存实亡。

笔者认为．劳动法律体系应该是始终以《劳动法》为核心的，《劳动法》对劳动合同、就业促进、工资、社会保险、劳动争议等等应该始终起着统驭的作用，成为这些想要成为法律的劳动部门分支的法律的母法。在这些部门分支成为法律之前，要么提升《劳动法》为全国人大颁行的基本的法律，事实上《劳动法》也应该成为一部基本的法律；要么在保持《劳动法》立法层级不变的基础上，使这些需要调整的部门劳动关系成为部门规章或其他立法形态。对《劳动法》已经不适应现实的情况几乎已经达成了共识，那么为什么不对其进行修改，而偏偏又立一个又一个新法呢？只有完善了在《劳动法》的基础上形成劳动法律体系中的其他法律法规，才会使劳动法律体系更科学，发挥出更好的作用。《劳动合同法》的立法暴露出的对劳动法律体系在理论上认识不清，法与法之间纵向与横向的关系缺少协调，破坏了法律体系的平衡，是《劳动合同法》立法在理论上的重大缺陷。

第二，公法和私法之分作为人类法治文明逐渐发展积淀下来的重要成果，不仅在立法理论上而且在立法实践上对立法均具有重要的指导作用，对构建科学的、合理的法律体系，对制定具有明确的调整目的、调整方式的法律，以及立法后法律的有效实施都具有重要的意义。尽管法学家们采用各种不同的标准，如利益说、隶属说、主体说对公法与私法划定彼此的边界，但这些学说从不同的视角为我们勾勒出了公法与私法的大致轮廓和外在特征，即公法是以国家干预为主要特征的调整政治生活领域的法律规则，而私法是以意思自治为核心的调整平等主体之间民事生活领域的法律规则。之所以在这里稍费笔墨阐述一下公法与私法的区分，是为了下面有针对性地论述《劳动合同法》在这方面立法中存在的理论缺陷提供便利。

笔者认为，《劳动法》与《劳动合同法》的法律类别的归属问题不是纯粹的理论问题，而是重大的实践问题。科学地界定《劳动法》与《劳动合同法》在法学意义上的边界，对劳动合同领域的立法至关重要。

对劳动法法律类别的归属的争论由来已久，但对劳动法兼有公法与私法特征这一点在理论认识上是基本上可以达成共识的，有学者由此将劳动法归为第三类法，即社会法。但恰恰正是这种劳动法中公法与私法性质相互交织，使得人们更容易对劳动法律体系中不同的法律部门产生一体化、简单化的认识，忽视不同法律部门自身的特性，在立法上将公法调整手段与私法调整手段相混用，造成立法上的错位。所以我们有必要提出这样的问题，《劳动法》的公法性质究竟体现在何处，《劳动法》私法性质到底表现在哪里？从劳动法律的历史来考察，我们可以得出这样的结论，《劳动法》源于私法，而后随着工业化的迅猛发展，《劳动法》逐渐纳入到了公法的调整范畴。从现行的《劳动法》法律文本上看，除劳动合同这一章节带有确定无疑的意思自治为特征的私法性质之外，其他绝大多数条款均带有国家干预的公法特征，而《劳动法》之所以仍然具有私法的性质，除了历史的源流之外，劳动合同起了举足轻重的作用。梳理出《劳动法》中包含的公法与私法的不同成分，我们可以对《劳动法》和其包含的法律部门有一个宏观的和更为清晰的认识，可以帮助我们在进行立法时有一个正确的立法理念，即公法性质比重较大的部门法采用公法的调整方法，私法性质比重突出的部门法采用私法的调整方式，否则就成了大杂烩，谁也分不清各自所属，最终导致立法上的缺憾。

顺着这一思想脉络，让我们回到《劳动合同法》本身，分析一下该法在这方面存在的问题。

《劳动合同法》开宗明义在第1条就确立了单向保护机制，将立法宗旨确立为保护劳动者的合法权益，使该法公法性质凸显出来，在之后的规定中，无论是总则的规定，还是具体法条的内容，无论是劳动合同的订立履行还是劳动合同的变更终止，大多体现了国家干预的浓重色彩，将用人单位自始至终摆在受制于劳动者的位置上，使《劳动合同法》有合同之名而无合同之实，失去了合同的应有之义，直接违反了该法第3条所标示的“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用”的原则。而为立法者自认为是创新的或者是丰富了的劳动派遣、集体合同、非全日制用工等规定，恰恰正是应该由《劳动法》予以规定的，而不应当规定在《劳动合同法》当中，否则就混淆了公法与私法之间的界限。也许有些人会认为笔者过于强调在劳动法律的立法中划分公法与私法的作用了，如果是这样，那么不是还有更多的内容可以规定到《劳动合同法》中吗？比如说，在劳动合同中工资无疑是合同中最重要的内容，但是整个《劳动合同法》却对此轻描淡写，就连一个基本的原则也未规定．是否是要等《工资法》对此加以调整呢？所以，即使不强调《劳动合同法》私法的性质，而以公法的角度加以衡量，那么，《劳动合同法》规定的内容也是不完整的。

纵观今日之《劳动合同法》，与其说它是《劳动合同法》，倒不如说它是“劳动合同保障法”。

（三）《劳动合同法》在立法上缺乏对劳动法宏观上的认识和把握，缺少对合同概念的全方位理解，属于重复立法，严重浪费立法资源。

对劳动法的宏观认识和把握与对合同概念缺少全方位理解，实际上还是一个《劳动合同法》立法在理论上存在的缺陷问题，只是笔者为了突出该法的立法重复性才将其单独提取出来加以重点论述，以使得该问题引起关注。

从劳动法的历史渊源来看，其起源于民法当中的雇用合同，在人类进人工业化社会以后，由于资本的力量与劳动者的地位逐渐失去平衡，在人权保护已经成为现代文明社会普遍遵循的价值理念之后，劳动本身已经不再是劳动者个人的事情，而是演变为国家和整个社会必须平衡的问题，劳动法正是在这样大的社会和历史背景下逐渐产生和完善起来的，劳动法与民法以及合同具有天然的血缘关系。从《劳动法》规定的内容与合同的关系来看，笔者这里首先要提出一个假设，如果一份劳动合同没有规定《劳动法》规定的必须具备的条款，或者规定了这些条款但低于《劳动法》规定的标准，那么《劳动法》的规定是否就不发生实际效用呢？答案是明确的。《劳动法》采用强制性的国家干预的方式，对劳动者就业、工资、工作时间和休息休假、劳动保护、特殊主体的保护、社会保障等等作出了最低限度的规定，也就是说，不管你实际当中签订的劳动合同是怎样的，是否遵守了《劳动法》的规定，《劳动法》的规定都是最低限度的合同底线。更进一步说，《劳动法》规定的最低限度保护性条款就是劳动合同中的必备条款，即使是在没有签订书面劳动合同的情况下，这些规定都是自始至终要起作用的。就每一份个别劳动合同来说，它必须是建立在《劳动法》事先创设的平台之上的，即使最低工资标准、社会保障、工作时间、劳动保护等没有规定，《劳动法》的规定都是时时刻刻在起作用的。因此，笔者的结论是，从宏观上说，一部《劳动法》实际上就是一部《劳动合同法》，《劳动法》就是一个完整的劳动合同的范本，劳动合同作为《劳动法》调整的一个组成部分不足以成为一个与《劳动法》并列的法律。

如果不考虑《劳动合同法》自身能否独立地成为一个法律部门而重复立法这一因素之外，单就《劳动合同法》法律文本的条文内容来看，其与《劳动法》重复的法律条文就近30条，重复比例达30%，而没有重复的条款大多属于前文已经提到的应该由《劳动法》调整的属于公法范畴的条款以及一些法律上的公共条款。对《劳动合同法》与《劳动法》的重复性规定，一些参与立法的人员在该法实施后造成现实中的混乱时，也是承认《劳动合同法》并没有多少新内容，《劳动合同法》只是把《劳动法》中的相关条款照抄过来的。[4]既然如此，那么又有什么必要耗费人力物力智力以及时间成本兴师动众地制定一部《劳动合同法》呢？为什么要浪费立法资源进行重复立法呢？

《劳动合同法》从进入立法规划到最后出台历时11年，四易其稿，“据权威统计，在草案公布后的短短40天中，全国人大常委会法制工作委员会共收到各界意见191849件，是历届全国人大常委会公布的13部法律草案征求意见中，收到意见最多的一次，远远超过物权法草案公开征求意见时一万多件的反馈”。“这些意见，来自各省、自治区、直辖市和79个较大市人大常委会，45个中央有关部门，45家大型企业和高等院校、社会团体”。[5]可见，《劳动合同法》不仅开创了中外劳动立法的先河，而且也创造了中国立法史上参与程度最高的纪录。但是，如果这部法律本来就是一部不该立法、重复立法的法律，那么这部法律也将成为浪费立法资源最大的一部法律。

（四）《劳动合同法》缺少立法效果的预测，其正在成为造成现实中劳动关系新的紧张关系的根源，成为规避劳动法律的模版。

法律永远都是解决问题而不是制造问题的，法律的诞生从来就不是用来被规避而是用以被遵守的。《劳动合同法》颁布之后，其与现实冲突远远超出了该法可以承受的范围，不仅使原有的劳动关系紧张局面加剧，而且对司法领域、经济领域等各个
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