一、问题的提出

我国当前劳动市场具有标准劳动关系与非标准劳动关系共存的特征。人力资源和社会保障部（以下简称“人社部”）统计数据显示，我国人力资源市场最“缺工”的100个职业中，36个属于服务业，36个属于制造业。[1]共享经济的迅速发展催生出新的就业群体，共享用工作为新型的灵活就业形式，有助于解决部分行业的“用工荒”问题。2020年，人社部办公厅发布《关于做好共享用工指导和服务的通知》（以下简称《通知》），明确支持企业间开展共享用工，强调要维护好劳动者在共享用工期间的合法权益。随着共享员工数量的迅速增加和规模的持续扩大，在政府、用人单位、劳动者三重力量的共同作用下，传统的一个劳动者只能形成一重劳动关系的标准用工模式被打破。

共享用工是否存在双重劳动关系，是一个颇具争议的话题。根据《通知》，[2]劳动者与原单位之间毫无疑问存在劳动关系，但对劳动者与缺工单位（实际用工单位）之间是否构成劳动关系、共享用工是否成立双重劳动关系，理论界尚未形成共识。由于《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）和《中华人民共和国劳动合同法》（《以下简称《劳动合同法》）并未对双重劳动关系是否合法予以明示，因此对双重劳动关系的质疑始终存在。“双重劳动关系是一种违法现象……双重劳动关系者既搞活了市场，又破坏了市场的秩序。”[3]“在我国，传统的劳动法理论并不承认双重劳动关系，只在非全日制的用工情形下，《劳动合同法》规定可以建立双重劳动关系，承认双重雇主在一定条件下存在的可能性。”[4]

以共享用工为代表，双重劳动关系在我国大量存在，现行劳动立法并没有规定劳动者只能建立一重劳动关系，因此，认为双重劳动关系违法的观点值得商榷。否定共享劳动者与缺工单位之间的劳动关系，不仅直接影响共享劳动者的劳动权益保障，亦会使得出现纠纷时劳动法的倾斜保护规则无法适用。本文从双重劳动关系的解释论出发，梳理共享用工双重劳动关系认定的主要观点，通过劳动控制、从属性和“支配性劳动管理”三重维度分析共享用工成立双重劳动关系的合理性与必要性，以期为共享用工劳动关系认定规则的进一步完善提供理论支撑。

二、双重劳动关系的证立与认定标准

（一）双重劳动关系的证立

双重劳动关系虽然事实上已经存在多年，我国劳动立法却一再回避，始终未曾明示其定义和法律价值。双重劳动关系是指一个劳动者同时与两个用人单位在实现劳动生产的过程中形成的社会经济关系，其中的每一个社会经济关系都符合劳动关系的构成要件。因此，双重劳动关系的形成必定存在两个劳动关系，而非两个劳务关系或一个劳动和一个劳务关系。随着劳动法学理论与实践的发展，劳动关系与劳务关系的区别已较为清晰，在此不作赘述。但双重劳动关系与兼职的区分有待进一步探讨。

兼职并非严格的法律概念，顾名思义“身兼数职”。与全职相对应，兼职是指在主要工作之外同时从事其他工作。兼职是双重劳动关系的上位概念，双重劳动关系是兼职的一种特殊形态。详言之，一个劳动者同时为两个或两个以上用人单位提供劳动，就构成了兼职，但是只有每一个工作关系都成立劳动关系时，才形成双重劳动关系。兼职和双重劳动关系等非典型用工关系出现的主要动因是经济需要——人们必须通过更多的工作来赚取更多的金钱，以满足日常生活的基本开销。[5]

我国目前正处于经济增速发展阶段，传统单一的全日制用工模式已经无法满足劳动者增加经济收入、促进自身全面发展以及用人单位克减成本、灵活用工的内在需求，双重劳动关系正是适应劳动者和用人单位的双方需求而产生的。信息技术通过“智能机器”的表现形式，深刻影响着全世界所有的工作环境。[6]在经济数智化转型之前，双重劳动关系通常存在于非全日制用工模式中，然而随着人工智能技术的迅速发展，劳动力所有者对生产资料的依赖程度大幅度降低。劳务履行场所的分散化、时间节奏的多样性、用工类型的复杂化已不可避免。在工作时间方面，由每日8小时、每周40小时的正常工作时间，转为较正常工作时间为短的形态，或是弹性的工时配置。[7]因此，全日制用工也可以出现双重劳动关系。

有学者研究发现，在市场经济运作成熟的美国，拥有一个以上工作的劳动者数量呈现出一种顺周期性（pro-cyclical），即当社会处于经济繁荣时期兼职劳动者数量随经济的增长而增加，在经济萧条时期兼职劳动者的数量随之减少。[8]这一规律对数字经济正蓬勃发展的中国社会具有一定的借鉴意义，可以预见的是我国双重劳动关系的劳动者数量在未来将不断增加，通过制度设计保障这一群体的正当利益是需要研究和探讨的课题。

（二）双重劳动关系的认定标准

双重劳动关系的认定或判定标准问题本质上是劳动关系认定标准的延伸。“劳动关系作为劳动立法的规范对象，如何判定直接决定着劳动法的适用范围。适用范围的随意拓展或限缩都会导致劳动法的越界或失职。”[9]因此，采用何种认定标准直接影响利益相关主体的合法权益之维护，更体现了劳动法的部门法特质与作用机理，成为劳动法学研究的基础性、关键性课题。

在主体性判定与内容性判定两个基本的判断路径中，我国劳动立法选择了前者，但在司法实践中缺乏可操作性。[10]事实上，我国目前并无可以对某种社会关系进行评价分析的认定体系，理论与实践中多运用从属性理论认定劳动关系。例如有学者主张对“从属劳动”的认定采用“人格从属性与经济从属性之复合标准”，以人格从属性为主要判断标准，经济从属性为辅助判断标准。而关于人格从属性与经济从属性的具体标准，可采用日本法中的“使用从属性标准”。使用从属性的判断标准如下：一是作为“指挥监督下的劳动”的劳务提供形态，二是作为“支付报酬”的报酬与劳务的对等性。[11]从属性标准固然把握了劳动关系的核心特征，却具有一定的抽象和笼统性。从比较的视角来看，英美法上的主体性判断路线颇为简单明晰，具有借鉴价值。

美国法上，存在雇佣关系的判定主要通过对相关主体身份的认定确认其属于某部法律（法案）的适用范围，确定其应当享有的权利和承担的义务。[12]如判定某人是否作为美国《公平劳动标准法案》（FLSA）中的“雇员”时，法院通常会考虑的因素包括：“雇主”对“雇员”的控制程度；“雇员”与“雇主”关系的可持续性；“雇员”的劳作是否属于“雇主”事业的有机组成；“雇员”是否对“雇主”进行了投资等。一个商业机构能够对工作状况实施有效管控，就可以确认存在雇佣关系。反之，若商业机构对工作状况缺乏有效且普遍的管控，那么该人员则属于独立的合同主体，而非法案所称的“雇员”。[13]虽然大陆法系的从属性理论和英美法系的劳动控制说在内容上有所不同，但在认定劳动者的一般表征上仍有一致性，主要包括：人格上的拘束，当有惩戒之可能时，人格显然有“减等”之意味；身份上的依附；经济收入上的依赖；经济风险上的依靠。[14]综上，劳动者对两个用人单位一定程度的依附或依靠，是认定双重劳动关系的关键。

三、共享用工中劳动关系属性的争议

共享用工突破了标准劳动关系中全日制、无固定期限的专有用工形态，劳动力成为可以分享的资源，对降低中小微企业的用工成本有着积极作用。数据显示，共享设计师、共享程序员、共享财务等共享员工可以为企业节省5%~10%的人力成本。[15]共享用工中，通常存在三方主体：原单位、缺工单位和共享劳动者，原单位与劳动者之间存在劳动关系并无争议，对于缺工单位和共享劳动者之间是否构成劳动关系则存在不同意见。

（一）否定说

否定共享用工存在双重劳动关系的观点主要从用工性质的角度进行分析。有学者认为，“共享用工”属于借调的类型之一，可以被认为是“狭义借调”，只是在具体表现形式上存在部分差异……共享劳动者与用人单位只存在一重劳动关系，与缺工单位间不存在劳动关系。[16]也有学者认为，共享用工是在劳动者与原单位之间的劳动关系之外，制造了一种新的、不稳定的雇佣关系，这种雇佣关系只能被认定为劳务关系。[17]还有学者认为，目前劳动力市场上的共享用工是一种 B2B 模式，反映了两个企业间的直接联系，一方负责劳动力的输出，另一方负责劳动力的输入，双方之间签订借调合同。[18]我国劳动立法并未对“借调”作概念性解释，关于借调的法律依据主要是《工伤保险条例（2010年修订）》第四十三条第三款。[19]通过该条可以看出，借调关系中，劳动者的劳动关系和社会保险关系均保留在原单位，因此工伤保险责任亦由原单位承担。发生工伤时，借入单位在有明确事前约定的情形下方承担补偿责任，劳动者与借入单位之间明显不构成劳动关系。

（二）肯定说

肯定共享用工存在双重劳动关系的观点主要从劳动从属性的角度进行探讨。有学者认为，在共享用工中，原单位和缺工单位既不具有管理上的关联性，也不具有业务或工作任务的相关性，而是各自独立对共享员工享有劳务给付请求权和指示命令权，因此应认为构成双重的劳动关系。”[20]也有学者认为，共享用工作为一种非标准用工形式，并没有非标准用工关系常有的不稳定性，与其他非标准用工相比，共享用工为劳动者提供了稳定和可预测内容的工作，是企业和劳动者之间的双赢。[21]还有学者认为，共享用工会产生虚实双重劳动关系，虚实劳动关系之间可以相互转化……如果用工单位享有支配权，劳动者以工资的形式取得劳动报酬，就会形成事实上的劳动关系。[22]指示命令权和支配权强调人身依附，属于人格从属性的内容；劳务给付请求权强调经济依赖，属于经济从属性的内容。因此，肯定说实际上采用了内容性判断路径。

（三）折衷说

折衷说主要从劳动权利义务的角度进行阐释，认为应当区分具体情况判断是否成立劳动关系。有学者认为，缺工单位与共享员工之间会产生虚拟劳动关系，这种关系既不是双重劳动关系，也不是事实劳动关系，而是基于实际劳动关系而产生的，但又独立于实际劳动关系。[23]也有学者认为，出借单位会逐步放松对共享员工的管理，借入单位承担的雇主义务会相应增多……出借单位的职权完全由借入单位掌控，视为借入单位与共享员工之间建立了劳动关系，若两个单位各自行使部分权利义务出现用工主体不明，原则上应认定共享员工与出借单位存在劳动关系。[24]折衷说强调存在两方用人单位并不必然产生双重劳动关系，需要从动态视角分析劳动用工的实际变化方能得出具体结论。

四、共享用工中双重劳动关系的证立与意义

（一）共享用工中双重劳动关系的证立

本文认为共享用工中无论原单位还是缺工单位，与共享劳动者之间均形成劳动关系，共享用工是双重劳动关系的用工形态。理由如下：

1.主体性判断：共享用工中缺工单位的劳动控制

劳动关系是劳动法的核心内容，现代劳动法的产生并非一蹴而就。产业革命中后期，机器大工业代替工厂手工业，完成了从个体劳动向大规模工厂劳动的转变。由于资本和生产资料的高度集中，劳动者不得不接受资本家严苛的条件，以获取生存必需的物品。当时的资本主义国家对“劳动关系”放任不理，由于法律没有保护劳工的内容，资本家可以随意延长工时，每昼夜16甚至18小时的工时成为普遍现象。这一时期的“劳工法”并非现代意义上的劳动法，这一时期的“劳动关系”表现为高度的人身依附关系，资本家对劳动者和劳动过程的完全控制是主要特征。

随着18世纪末工人运动的兴起，无产阶级的团结斗争迫使资产阶级作出让步，通过了一系列限制工作时间的“工厂法”，“‘工厂纪律（法）’标志着一种完全不同的自由的过渡，一种需求约束的自由。”[25]劳动者对资本家的人身依附性减弱，资本家对劳动过程的控制力降低，现代意义上的劳动关系和劳动法由此诞生。考察劳动法的发展历史可以看到，劳动关系是在早期的雇主——资本家对劳动过程的控制与劳动者对雇主的反控制博弈中不断演进的，这种控制与反控制关系保持在合理范围内是其典型特征。雇主对劳动过程的完全控制形成的是一边倒的剥削关系而非劳动关系，劳动者[26]对劳动过程的完全控制形成的是平等的劳务关系或民事关系，亦非劳动关系。同时，政府会通过立法来调整这种控制与反控制的关系。因此，劳动控制也可以理解为一个由雇主、劳动者、政府等多方主体组成的多尺度关系。[27]

共享用工中，共享劳动者的劳动内容与原单位并无关联，执行的是缺工单位的劳动要求，劳动过程主要被缺工单位控制，劳动者被纳入缺工单位的生产体系。“劳动过程是从有了一项规定工人出卖劳动力和雇主购买劳动力条件的契约时开始的……这类法律和习惯（自由契约），实际上得到了决定劳动技术方式的无限权力。”[28]与大陆法系通过从属性理论来判断劳动关系不同，英美法系采用主体性判断路径，通过劳动控制说来研究劳动（雇佣）关系。运用劳动控制说进行主体性判断可以发现，共享劳动者是劳动力的提供者，缺工单位是劳动力的使用者，共享劳动者无法独立于缺工单位而存在，缺工单位作为劳动力的实际使用者，有能力、有条件、有意愿控制共享劳动的劳动过程。同时，缺工单位享有决定劳动技术方式的权力，此种权力的行使让缺工单位对共享劳动者劳动过程的监管成为一种强监管，这种强监管与劳务关系有着根本区别，也不同于平台算法引导下的主动触发型[29]控制关系，而是对劳动过程的多方位、多角度监管。概言之，共享劳动者与缺工单位之间形成的社会关系与劳动关系并无明显区别，外部用工形式的变化并不能改变内部对劳动的控制内核。综上所述，从劳动控制的维度分析，共享劳动者与缺工单位之间形成的是劳动关系。

2.内容性判断：共享用工中劳动者的从属性

必须承认的是，无论理论界还是实务界，目前认定劳动关系的主要路径是内容性判断，主要学说为从属性理论。汉语词典对“从属”的解释是附属、依附、隶属。“从属性”从文字表述上即说明这是一种不平等的关系，劳动者依附于用人单位，双方之间形成从属劳动。自19世纪末以来，大陆法系将从属性作为雇佣合同特征的要素，从属问题产生的原因是关于雇佣合同主体的传统观念发生了变化。[30]从属性决定了传统民法调整劳动关系的不足以及现代劳动法存在的必要性，是劳动法学的基石性理论。大陆法系将从属性划分为人格从属性、经济从属性和组织从属性，三类从属性之间存在着逻辑上的主次之分。人格从属性是首要标准，强调的是劳动者在用人单位的指挥下进行劳动，用人单位主要有以下三类权力：一是给劳动者分配任务和指示命令的权力，即指挥权；二是对劳动者履行任务和遵守指令情形进行监督的权力，即监督权；三是对劳动者不当履行或违反指令进行惩罚的权力，即惩罚权。[31]经济从属性指劳动者对用人单位的经济依附关系，需要以用人单位给付的薪酬为主要生活来源，也有学者认为经济从属性是劳动者的经济社会地位以及缔约时契约内容的被决定性。[32]组织从属性指劳动者被纳入用人单位的生产体系，成为用人单位组织体的一员。

（1）经济从属性判断

共享用工关系中，共享劳动者在缺工单位从事活劳动，当然成为缺工单位生产组织体系的一员，因此，组织从属性的判断并不困难。关于经济从属性的判断，根据《通知》，共享劳动者的工资虽然由原单位支付，但缺工单位应及时将劳动者的劳动报酬结算给原单位。这样的支付方式使得劳动报酬支付出现了两方主体：形式支付方——原单位和实际支付方——缺工单位。劳动报酬支付过程的完成需要原单位和缺工单位两方主体的共同作为，这与标准劳动关系中的单一支付主体存在差异，给经济从属性的判断带来了障碍。共享劳动者究竟是与原单位还是缺工单位之间存在经济从属性？抑或与两方主体都存在经济从属性？

首先，缺工单位作为劳动报酬的实际支付方，对劳动报酬的支付时间、具体数额等有直接决定权。同时，共享劳动者创造的劳动成果由缺工单位享有，对缺工单位有薪酬支付请求权，此种给付-请求关系构成经济依附关系，具备经济从属性的特征。据统计，员工在成为共享劳动者后，劳动报酬能够提升40%~50%，[33]增加的这部分劳动报酬的实际支付方是缺工单位，因此缺工单位的经营效益直接影响共享劳动者的收入水平，共享劳动者对缺工单位存在较强的经济依赖性。其次，虽然《通知》明确了共享用工不改变原企业与劳动者之间的劳动关系，但原单位与劳动者之间的从属性仍有探讨的价值，原单位作为劳动报酬的形式支付方，对劳动报酬有配合给付的义务。[34]实践中已经出现缺工单位将劳动报酬支付给原单位，但原单位以“管理费”等名义克扣劳动报酬的情况，可以说原单位的配合给付义务是完成劳动报酬支付过程的必要条件，因此，共享劳动者与原单位之间也存在经济从属性。

（2）人格从属性判断

人格从属性是成立劳动关系的根本标准目前已成为通识。然而“人格”一词的概括与复杂性又决定了人格从属性的高度抽象性，需要提炼出具体的判断要素，方能在个案中得出正确的结论。原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《确立劳动关系通知》）规定了未签订劳动合同时，成立劳动关系的必备要件和参考要件。必备要件主要包括三项，[35]其中，属于人格从属性因素的是“适用规章制度”“接受管理”和“从事安排的劳动”，“有报酬”属于经济从属性，“业务的组成部分”属于组织从属性。参考要件主要是能够证明用工关系的事实凭证，包括“工资支付凭证”“社保缴费记录”“工作证等身份证明文件”“登记表等报名记录”“考勤记录”和“其他劳动者的证人证言”六项。根据以上规定，劳动者虽未与用人单位签订劳动合同，但同时符合三项必备要件的，劳动关系成立。然而，关于参考要件是需同时符合还是符合一项或几项即成立劳动关系，却未明确。

在最高人民法院和各省、自治区、直辖市高级人民法院近年作出的15起裁判中，人格从属性的具体要素包括三方面。第一，从劳动的性质来看，劳动者提供劳动具有不可替代性，不能委托他人进行[36]；劳动者的劳动是明确的、稳定的、持续的、紧密的[37]；劳动者提供的劳动属于用人单位的主要业务、典型业务[38]；劳动者提供的是劳动过程，并不单纯强调劳动成果[39]。第二，从用工关系的特征来看，劳动者应当受用人单位的管理或具有行政隶属关系[40]，劳动者需接受用人单位的指挥和监督[41]，劳动者与用人单位不是主体地位平等的关系[42]，劳动者应接受用人单位的考勤[43]，需要综合考量考勤、任务分配、工资发放、工作规则、劳动奖惩、业务组成等因素[44]，劳动者受到用人单位规章制度和劳动纪律的约束[45]。第三，从劳动的形式来看，劳动者的劳动应当有固定的工作时间，而非自主决定何时工作[46]；劳动者从事劳动必需的工具应当由用人单位提供而非劳动者自备[47]；劳动者的“招工表”“工作证”“服务证”等相关凭证可以作为参考[48]。

缺工单位与共享劳动者之间是否具有人格从属性从而成立劳动关系，应当根据《确立劳动关系通知》的规定，参考从属性的具体要素进行判断。共享用工作为劳动力盈余调节的新型劳动力资源配置方式，由于劳动者不再专属于某一用人单位，与标准劳动关系相比会出现人格从属性的弱化。新业态经济的高速发展虽然促成了劳动者就业方式及工作模式的深刻转变，劳动从属性却并不会就此消失，人格从属性对劳动关系本质的准确把握决定了从属性理论在现阶段的难替代性。因此，在适用上应当更注重对核心要素的考量，防止从属性的无限扩张。

首先，共享用工中，“原单位和缺工单位各自享有独立的对劳动者的指示命令权、惩戒权”[49]。指示命令权意味着共享劳动者要从事缺工单位安排的劳动，接受缺工单位的管理；惩戒权表示共享劳动者要服从缺工单位的规章制度，遵守缺工单位的劳动纪律，完全符合《确立劳动关系通知》中人格从属性的“适用规章制度”“接受管理”和“从事安排的劳动”三项标准。其次，共享劳动者到缺工单位工作的期限虽然不尽相同，但共享劳动者在缺工单位的劳动却是明确的、稳定的、持续的，符合司法裁判人格从属性的劳动性质要素。再次，共享用工中原单位与缺工单位不具有管理上的联系性，共享劳动者在缺工单位工作期间必然要接受缺工单位的约束和监督，双方并非平等主体之间的关系，符合司法裁判人格从属性的用工关系特征。最后，共享劳动者的劳动时间通常由缺工单位安排，劳动者本身并不能自主决定何时劳动，符合司法裁判人格从属性劳动形式的要素。综上所述，从劳动从属性的维度分析，共享劳动者与缺工单位之间形成的是劳动关系。

3.复合性判断：共享用工中的“支配性劳动管理”

2024年12月23日，最高人民法院首次发布新就业形态劳动争议专题指导性案例，即第42批237~240号指导性案例。四件指导性案例均涉及新就业形态中的劳动关系认定，其中第237、238号指导性案例认定两位外卖骑手与平台企业间存在劳动关系，第239、240号指导性案例则认定一名网络主播和一名网约车司机与平台企业间不存在劳动关系。四件指导性案例的共同裁判理由为企业对劳动者是否存在支配性劳动管理[50]，这是我国司法机关首次提出将“支配性劳动管理”作为评判劳动关系是否成立的首要标准。“支配性劳动管理”作为认定劳动关系的新标准，实际上融合了主体性判断中的劳动控制说与内容性判断中的从属性理论。从文义上分析，“支配”与“控制”意思相近，强调一方对另一方的掌控度与影响力；“劳动管理”指用人单位通过一系列手段对劳动过程进行的组织、协调和监督。“‘支配性劳动管理’的判断要旨是使用劳动力的一方对提供劳动力的一方实施了劳动管理，并且这种管理达到了支配性的程度。”[51]因此，是否构成“支配性劳动管理”需要结合主体性与内容性维度加以判断。

“支配性劳动管理”的成立首先要进行主体性判断，即用工关系具备双方主体，一方为劳动力提供者，另一方为劳动力使用者，此处的“提供者”和“使用者”应当是
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