2008年3月23日《法制日报》第6版刊登了题为“北京市朝阳法院受理两起乙肝就业歧视案”，其中，一案涉及劳动合同的订立，一案涉及解除劳动合同以及由此引起的侵权损害赔偿。报道称：今年最高人民法院公布了民事案由规定，对于这类新型的就业权案件还没有规定，经过研究，法院仍然以一般的劳动争议案件立案。笔者读后认为，对用人单位因就业者或者劳动者携带乙肝病原而受到就业或者劳动歧视，应在现有立法的基础上进一步完善法律救济，以维护乙肝病原携带者合法的就业权或者劳动权。因为，2007年6月劳动和社会保障部发布的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》（劳社部发[2007]16号）指出：“我国是乙肝高流行地区，每年报告乙肝新发病例近100万。按照1992年全国肝炎清流行病学调查结果推算，全国约有1.2亿人是乙肝表面抗原携带者。”

乙肝病原携带者就业权的法律规定

乙肝病原携带者为劳动力市场的特殊群体之一，对于他们就业权或者劳动权的保护，我国现行法律有明确的规定。例如，就业促进法第三十条规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定，传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。又如，2007年6月劳动和社会保障部发布的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》规定，保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。再如，《就业服务与就业管理规定》第十九条规定，用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。由此可见，并非所有的乙肝病原携带者的就业都被法律禁止。也就是说，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，一般情况下，对于携带乙肝表面抗原的劳动者，用人单位是不允许拒绝招用或者辞退的。

用人单位侵犯乙肝病原携带者就业权或者劳动权的法律责任

目前，用人单位侵犯乙肝病原携带者就业权或者劳动权的情形主要有：其一，拒绝招用或者拒绝与他订立劳动合同；其二，单方与携带乙肝病原的劳动者解除劳动合同。对于第一种情形的法律救济，根据《就业服务与就业管理规定》第六十八条规定，用人单位违反规定第十九条第二款规定，在国家法律、行政法规和国务院行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时，将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以1000元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。对于第二种情形的法律救济，根据劳动合同法第四十条第一款规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。这条规定的“患病”应理解为泛指一切疾病，且适用的条件为患病的劳动者在医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的情况下，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。至于携带乙肝病原的劳动者，如果他的病状未达到上述情形，那么，用人单位不能以劳动者患乙肝病为由解除劳动合同；如果用人单位以劳动者患乙肝病为由解除劳动合同，那么，用人单位应当承担法律责任。因为，劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。另外，根据就业促进法第六十八条规定，违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此可见，对于用人单位侵犯乙肝病原携带者就业权或者劳动权的情形，根据侵犯权利法域的不同，可能承担民事责任、行政责任和刑事责任。

需要说明的是，上述法律规定用人单位对侵犯乙肝病原携带者的就业权或者劳动权，应当承担相应的法律责任，是不可能从根本上解决他们受歧视的处境的。也就是说，劳动合同法还应规定强制缔约制度，即对用人单位拒绝与乙肝病原携带者订立劳动合同，或者违法与乙肝病原携带者解除劳动合同，乙肝病原携带者要求用人单位订立或者履行劳动合同的，用人单位除法律、行政法规和国务院卫生部门规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，必须与乙肝病原携带者订立或者履行劳动合同，否则，应当承担相应的民事赔偿责任、行政罚款责任。如此规定，才能使乙肝病原携带者的就业权或者劳动权得到法律的切实保护。

携带乙肝病原劳动者隐私权的法律保护

2007年6月原劳动和社会保障部发布的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》规定，严格规范用人单位的招、用工体检项目，保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检中，要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。上述以部门规章形式明确规定，一方面说明乙肝病原属于劳动者的隐私权，另一方面说明用人单位或者医疗机构应当保护乙肝病原携带者的隐私权。应该说，此规定仅具有一般性、警示性的法律效果，不具有可操作性、强制性的法律效果。那么，用人单位或者医疗机构在招工、用工体检过程中因过错侵犯乙肝病原携带者的隐私权，是否应当承担民事侵权责任呢？回答是肯定的。

1988年最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第140条规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格
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