2007年12月21日，谷小华等14人与重庆百货大楼股份有限公司（沪市代码600729简称重百）下属重庆百货北碚商场的劳动派遣争议案，[1]在重庆市北碚区劳动争议仲裁庭第二次开庭审理。2007年12月25日，重庆市北碚区劳动争议仲裁委员会下达仲裁判决书，仲裁委以14名女工拿不出与重百签过劳动合同的证据为由判决14名女工败诉。{1}2008年1月3日，重庆市北碚区人民法院正式受理此案。

该案涉及的法律问题主要有：其一，谷小华等14名员工在重百工作的十几年间有事实上的劳动关系，没有签订书面劳动合同是否意味着重百可以随意解雇她们？其二，在新《劳动合同法》生效以前，重百强迫其职工签订劳务派遣合同是否存在着规避《劳动合同法》的嫌疑？其三，在劳动关系如此混乱的情况下，员工合法权益如何得到国家的司法保护？其四，用人单位、派遣单位是否为员工足额缴纳社会保险费？这些问题引发了笔者的深思。在此，笔者通过对成都市当前劳务派遣的有关现状，重点是劳资关系中的社会保险问题进行了调查，探讨了派遣行业劳资关系紧张的成因，提出了相应的解决方法，粗浅之见，仅供参考。

一、劳务派遣中存在的主要问题

（一）用工制度不规范

现阶段，我国存在着借用劳务派遣名义逃避法律责任的“畸形劳动关系”并呈现出滥用趋势。[2]我国企业总体合同签订率只有50%左右，其中非公有制企业只有约20%；且60～70%的劳动合同时间较短，最终导致80%的劳动关系处在不稳定状态当中。甚至有很多企业为规避《劳动合同法》，更是设法解聘正式员工，使员工的工龄“清零”，转换用工主体，然后再通过劳务派遣公司派遣员工，从而达到既节约成本又规避责任的目的。这种强令员工重签合同属违法行为，也正是这种违法行为导致劳资关系的日益紧张。同时，亦导致数以千万计的劳动者处于流动状态，对劳动者的职业稳定和对企业的归属感形成了负面影响，直接影响了劳动关系的和谐稳定。本案中，谷小华等14位员工与用人单位间“劳务派遣争议案”不过是当前劳资关系日益紧张的情形下诉诸于法律程序救济的一个典型。

（二）派遣员工的社会保险问题管理混乱

缴纳社会保险费是派遣单位的法定义务，一旦派遣单位与劳动者订立劳动关系，就必须依法为劳动者缴纳社会保险费{2}P207。但实践中，员工合法权益往往无法得到有效保障。笔者通过对成都市某较大派遣公司2005～2007三年派遣员工参加基本养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险（简称“五险”）人数的数据统计（见表1）发现：

表1

第一，该派遣公司近三年派遣的人数呈上升趋势，说明近三年来“劳务派遣”作为灵活多样的就业方式已受到社会的普遍青睐。第二，养老保险费的缴纳无论在人数上还是数额上都占相对多数，而工伤险、生育险则相对较少，说明用人单位、派遣单位也包括劳动者普遍较重视养老问题，忽视工伤、生育等的社会影响。同时也印证了我国目前的社会保险项目中养老险和医疗险的覆盖范围最广、基金数量最大、管理最复杂的特点。{3}P25透过这些数据我们可以发现更深层的问题：

1.工资的发放尚无统一标准，导致用人单位不缴、少缴甚至欠缴企业所得税的现象严重。目前的派遣行业惯用两种工资的发放方式：第一种，用人单位把派遣人员工资、社会保险费用和派遣费用全额付给派遣单位，由派遣单位将其发放给派遣员工。第二种，用人单位把工资直接付给派遣员工，而社会保险费用和派遣费用则付给派遣单位，这种方式对用人单位而言，既可以降低风险、减少纠纷，又可以节约成本、提高效率。笔者通过调查发现，成都市派遣行业通常采用第一种方式，即：用人单位在支付一定数额的派遣费用后，派遣员工的工资、加班费、绩效奖金、有关福利等由派遣单位代为发放。这种方式，用人单位与派遣员工并没有直接签定劳动合同，在这种情形下，员工的工资、福利等是否可以免税，是否属于《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第34条“合理的工资、薪金支出在税前列支”是值得探讨的。

2.用工单位、派遣单位普遍存在不为员工足额交纳社会保险费用的现象。由于劳务派遣的用工形式具有“临时性、辅助性、替代性”和“一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位”的特点，{4}很容易造成用工单位和派遣单位在税务管理、社保缴费上分属于不同的部门管辖，从而使有关的主管税务部门无法准确判断用工单位、派遣企业是否足额缴纳税款以及是否为员工缴纳社会保险费用。按现行相关法律规定，企业应依法为员工缴纳基本养老保险费，缴费比例为企业工资总额20%左右；职工依法缴纳基本养老保险费，缴费比例为本人缴费工资的8%。{5}由于有关部门无法准确掌握派遣员工工资的数额，这就造成同一派遣企业中派遣员工的缴费基数不尽相同，存在少缴现象，并且这种现象呈上升之势。[3]

二、劳资关系不和谐的原因

“中国政府鼓励劳动者通过灵活多样的方式实现就业，积极发展劳务派遣组织和就业基地，为灵活就业提供服务和帮助”。{6}可见，劳务派遣做为增加就业途径的一项积极就业政策得到了广泛的宣传和推广。然而，《宪法》所赋予公民平等就业权与就业中普遍存在不平等、不合理的社会现实却与此形成了强烈的反差。究其原因：

（一）法律保护劳动者的措施被异化

法律对用人单位的限制、对劳动者权利保护力度加大必然导致用人单位考量守法的经济成本是否高于规避成本。法律对劳动者加大保护的力度，是构建和谐社会，构建和谐、稳定的劳动关系所必需的。例如，法律为了保护未成年人的身心健康与人格发展，制定《未成年人保护法》；为了保护受害者的权益，规定了医疗侵权纠纷、环境侵权纠纷实行举证责任倒置。这些对特定群体的保护不仅因其有制定法而合法，而且也因其有其客观的事实需要而合理。同样，对于处于弱势地位的劳动者，法律加大保护力度，也是构建和谐、稳定的劳动关系的题中之义。然而，在我国目前尚未建立起完备、健康的社会保障体系与社会保险法律制度的现实状况下，这样的立法可能导致将本应由国家、社会承担的社会责任转移给用人单位。而在市场经济条件下，企业并非承担社会福利的机构，国家对劳动者保护越多，强度越大，企业的劳动力成本相应就越大，经济效益相应就越低。因此，法律对员工合法权益的保护要与现实中用工单位遵守法律保护员工的范围、强度相吻合，否则就可能强化用人单位在经济成本上进行既得利益与违法利益的比较，最终损害劳动者利益。

（二）劳务派遣用工制度被广泛滥用

《劳动合同法》将合同的适用范围扩大到与劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的国家机关、事业单位、社会团体。国有企事业单位及知名大企业的派遣用工制度不仅不合理，而且还存在着规避法律的嫌疑，这对其他用人单位起到了不良的引导示范作用。[4]其不良影响表现在：不仅可以通过使用劳务派遣的用工形式来降低企业经营成本，更重要的是通过这种用工形式还可以规避法律，以使用人单位在新《劳动合同法》生效前的过渡期内无需承担违约责任。华为等大公司深知他们的一
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