退回去三十年，估计不会有什么人关心劳动者辞职权的问题。在计划经济体制下，个人在职业选择上的自由是极为有限的；同时，缺乏一个开放的劳动力市场的现实也迫使每一个人在辞职之前必须思考辞职以后的生计问题，而几乎这种思考的唯一后果就是放弃辞职。随着改革开放的不断深入，劳动力的自由流动已经成为中国人的共识，辞职也成为人们习以为常的现象。不过，近年围绕劳动者辞职所引发的纠纷却越来越引发人们的关注，一些有影响力的案件也不断见诸媒体。[1]在《劳动合同法》的制定过程中，劳动者辞职权也成为人们争议的一个焦点。尽管《劳动合同法》已于2007年6月29日通过并已于2008年1月1日施行，但是同《劳动法》的规定相比，该法在这个问题上实际上并没有太大的突破，原来的《劳动法》中存在的问题，在《劳动合同法》中基本上仍然存在。可以预想，因劳动者行使辞职权所引发的纠纷，在《劳动合同法》实施后还会存在下去；如果相关的问题不得到妥善解决，因辞职所引发的矛盾甚至还有可能激化——这无论如何也不是我们希望看到的结局。因此，我们有必要对这一问题进行系统而深入地分析，以消除人们对其存在着的不当认识。[2]

一、辞职权的法理基础

辞职权是指劳动者单方面解除劳动合同的权利。理论上一般认为，辞职权是作为公民基本权利之一的劳动权的重要组成部分，换言之，劳动权是辞职权的法理基础，因此，分析辞职权必须从劳动权开始。概括地说，劳动权就是任何具有劳动能力并且愿意工作的人都有获得有保障的工作的权利。[3]将劳动权作为一项重要而基本的人权，不仅为许多国家宪法所规定，同时也在众多国际人权文件中得以体现。从国内立法来看，“将劳动权作为宪法基本权利保护始于1793年法国宪法”，[4]而1784年瑞士联邦宪法也对劳动权124进行了规定，1919年德国《魏玛宪法》中比较全面地规定了劳动权，我国《宪法》第四十二条也明确规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”目前世界绝大多数国家在宪法中都有对劳动权的规定。从国际公约来看，1948年12月10日，联合国大会通过第217A（III）号决议并颁布《世界人权宣言》，该宣言第23条中规定：“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”联合国大会1966年12月16日第2200A（XXI）号决议通过《经济、社会、文化权利国际公约》，该公约第六条中明确规定：“本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。”国际劳工组织于1964年7月9日通过《就业政策公约》中也规定，“每个工人不论其种族、肤色、性别、宗教信仰、政治见解、民族血统或社会出身如何，都有选择职业的自由，并有获得必要技能和使用其技能与天赋的最大可能的机会，取得一项对其很合适的工作。”[5]可见，重视劳动权这一种基本人权已经成为各国的共识。

根据学者分析，宪法所规定的人权大致可以分为三个组成部分：第一个部分是自由权，其核心包括人身自由、财产权、表达自由、宗教信仰自由、进行文化活动的自由；第二个部分是社会权，其核心包括劳动权、社会保障权、受教育权与文化权利、权利救济权；第三个部分则是平等权。[6]也有学者认为将劳动权定位于人权中的经济权，“劳动权虽然是属于经济权下的子权利，但是由于其实现与否关系到人的基本生存，因此显得格外重要——是人权法领域中少数单独拿出来进行讨论的人权范畴，也是在国际和国内立法的各个层面都予以优先保障的领域。”[7]尽管学者们对于劳动权究竟属于社会权还是经济权尚存分歧，但劳动权作为一种基本人权已经在学理上得到了公认。从劳动权中可以引申出辞职权。无论是《世界人权宣言》第二十三条中所说的“人人有权工作、自由选择职业”，还是《经济、社会和文化权利国际公约》第六条中所说的“人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利”，抑或是我国《劳动法》第三条所言的“劳动者享有平等就业和选择职业权利”，其实都意味着劳动者具有辞职的权利。《牛津法律大辞典》在对工作自由（Freedom to work）进行解释时指出：“与工作的权利相对应的是不工作的自由、拒绝提供或撤回自己的劳动力的自由。该权利的表现形式是：辞职的权利或联合他人罢工的权利。”[8]有学者还从经济宪法学的角度指出，作为个体经济权利核心内容的经济自由权主要包括四大部分：职业自由权、营业自由权、（经济上的）迁徙自由权和（经济上的）结社自由，并进一步指出，职业自由包括“个体依法选择职业和结束职业的自由”。[9]不过，尽管学者们从来没有否认劳动者具有辞职权，但是其更习惯于使用“自主择业权”或者“职业自由权”之类的表述。在劳动权体系中，辞职权是一项有着特殊意义的权利。说其特殊，主要基于三个方面的原因：首先，辞职权意味着劳动权的丰富和完善。一般而言，劳动者很难永远在一个单位工作而不跳槽，劳动力自由流动是市场经济的必然要求。在现代社会，自由选择职业的权利很难说只行使一次，因此重新选择职业的权利理当成为自由择业权的一部分，而这必然要求保障劳动者的辞职权。由于辞职通常意味着既有劳动关系的结束和新的劳动关系的开始，从这个意义上说，辞职权的行使还是新旧劳动关系的连接点。其次，劳动者的辞职权在实践中通常受到诸多限制，而这些限制部分来源于法律的规定，部分来源于劳资双方的约定，还有部分来源于单位凭借其优势地位对劳动者辞职所设置的种种无形障碍。如果不对劳动者辞职权提供切实的保障，无异于剥夺了劳动者自由选择职业的权利。最后，劳动者辞职往往可能引发一系列的后果。因为辞职不仅说明着双方劳动关系的终结，也标志着单位在劳动者身上的投入从此不再有回报的机会，而且还意味着单位必须重新物色合适的替代人选，修改、调整甚至放弃部分单位经营计划。由此可见，辞职权的行使关系重大，理当受到足够的重视。

二、辞职权的法律保障

（一）现行法律保障机制

从现行立法规定来看，我国立法从两个层面建立了劳动者辞职权的保障机制。一个是权利设置层面（宏观层面）。我国《宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，如前分析，宪法对公民劳动权的宣示实际上意味着劳动者的辞职权获得了人权的基础。我国《劳动法》第三条明确规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”，2008年1月1日起施行的《就业促进法》第三条也规定“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利”。依照笔者前面的分析，所谓“选择职业的权利”当然包括重新选择职业的权利，从而也应当视为承认了劳动者的辞职权。

一个则是权利实现层面（微观层面）。我国《劳动合同法》从两个方面规定了劳动者辞职权的实现程序：一种方式是被学者们称为预告辞职（一般性辞职）的情况。《劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”因此，在通常情况下，劳动者行使辞职权，必须满足两个条件：一是时间条件——提前三十日（试用期则为提前三日），二是方式条件——书面通知。实践中许多劳动者采用的口头辞职和电话辞职显然是违反劳动法规定的。另一种方式则是被学者们称为即时辞职（特殊性辞职）的情况。即时辞职主要是针对有人单位存在过错而由劳动者提出辞职的情形。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，在用人单位存在过错的情况下，劳动者可以解除劳动合同。其中，该法第三十八条第一款明确列举了六种情形——“（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”该法第三十八条第二款还特别规定，“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告之用人单位。”

（二）需要进一步明确的问题

我国现行立法虽然赋予了劳动者辞职的权利，也规定了劳动者辞职权的实现途径，但这些规定还存在一些缺陷，而这些缺陷往往又给辞职权的行使设置了障碍，甚至成为阻止劳动者辞职的因素。

1．关于辞职的理由。从现行立法来看，《劳动法》和《劳动合同法》虽然均没有要求劳动者提出辞职时说明辞职的理由，从理论上分析，由于理论上一般将辞职权视为一种形成权，而“形成权通常系依权利人的意思表示为之，于相对人了解，或到达相对人时发生效力……”[10]因此，原则上，劳动者提出辞职权是不需要向单位说明理由的，当然法律有特别规定的除外。对于现行立法中关于辞职原因的规定（如《劳动合同法》第三十八条），笔者认为这实际上是劳动者用来证明自己辞职不存在过错（即单位存在过错）并进而向单位要求经济补偿和赔偿损失的法定情形，其本身并非要求辞职时说明辞职理由。

2．关于辞职的方式。从理论上讲，辞职的意思表示可以采用积极形式和消极形式两种，积极形式是指劳动者以作为的方式向单位提出解除劳动关系的意思表示（例如劳动者以书面形式或口头形式向单位提出辞职）；而消极形式则是劳动者以不作为的方式向单位提出解除劳动关系的意思表示（例如劳动者虽然没有通知单位辞职，但实际上已经不去原单位上班或者已经在新单位工作）。《劳动合同法》第三十七条对劳动者辞职的提出方式有要求（书面形式），但是第三十八条并没有明确规定劳动者提出辞职的具体方式，那么这是否意味着在第三十八条规定的情形中，劳动者可以任何形式（包括书面形式、口头形式甚至消极形式）提出辞职？这在实践中很容易产生争议。并且，《劳动合同法》第三十七条对于书面形式的具体内容也未进行说明，笔者认为可以借鉴《合同法》第十一条的规定，将书面形式界定为合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

3．关于辞职的预告期。《劳动合同法》第三十八条的规定非常容易产生歧义。该条第一款明确劳动者可以解除劳动合同的六种情形（主要是单位自身存在过错）。该条第二款还特别规定，“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告之用人单位。”这样的规定很容易让人产生疑问：根据第二款的规定，劳动者可以立即辞职，无需事先通知单位。那么这是否意味着，劳动者在该条第一款规定的六种情形下则不能立即提出辞职，而必须事先通知单位？由于《劳动合同法》第三十七条已经对用人单位无过错的情况下的劳动者辞职程序进行了规定，而第三十八条的两款规定都是针对用人单位存在过错的情况下劳动者提出辞职的情形，显然劳动者根据第三十八条第一款提出辞职不能适用第三十七条规定的程序（即提前三十日、书面通知），那么应该适用什么程序呢？根据参与立法人士的说明，《劳动合同法》第三十八条的规定是关于劳动者特别解除权的规定，而“特别解除权是劳动者无条件单方解除劳动合同的权利，是指如果出现了法定的事由，劳动者无需向用人单位预告就可以通知用人单位解除劳动合同。”[11]既然如此，第三十八条显然就没有必要分为两款来规定，更不应当在第二款中特别指出“劳动者立即解除劳动合同，不需事先告之用人单位。”这里的立法显然不够严谨。笔者认为，在有关部门对此做出解释或者规定之前，应当理解为劳动者仍然可以随时通知用人单位辞职，但是应当给对方留有必要的交接时间。

另外，《劳动合同法》第三十七条关于预告辞职中三十天的时间标准适用于所有劳动者也不尽合理。试想，公司的普通职员和公司的CEO提出辞职对用人单位造成的影响可能相同吗？有学者指出：“一般情况下劳动力总是供过于求的，只要劳动者提前三十日通知用人单位，用人单位完全可以做好接替工作安排”，[12]笔者不清楚此种判断的依据究竟是什么。但是笔者认为，劳动者的层次不同，其工作的可替代性也就不同。上述观点即便能够成立，估计也主要是针对普通职位的劳动者，而无法适用于所有的劳动者（如单位的高管人员和高级技术人员）。由于高层管理人员和高级技术人才在劳动力市场上永远属于一种稀缺性资源，其一旦提出辞职，要让用人单位在短短的三十天内找到适当的替代者显然是不切实际的。不仅如此，单位的高层人员由于掌握了大量核心信息，通常还负责单位某个方面甚至总体的经营管理，其辞职给单位所带来的震荡往往是非常大的，仅规定三十天的预告期，给单位造成的损失可能非常大。因此，不分实际情况对所有的劳动者一概适用三十天的预告期是有问题的。

4．关于辞职权行使的效力。我国法学界对于辞职权行使的效力研究得并不多，但国外已有不少理论成果可资借鉴。德国学者认为，“因为解约是关于单方面的形成权，因此，它不能附条件进行意思表示。”[13]在法国，学者们也认为，“辞职是雇员的单方法律行为，在遵循预告期的前提下，不需要得到对方的接受即产生效力。雇员可以在任何时候结束他与企业之间的从属性的劳动关系，重新获得自由。这种行为无须过多的理由，重新获得自由的愿望就是一个充分的理由。”[14]因此，辞职权一旦行使，依照形成权的性质，劳动关系不可避免地走向终结。当然，如果劳动者滥用了这个权利，应当承担相应的法律责任。

然而在实践中，我们却看到一些完全和辞职权保障相悖的规定。例如，经国务院同意，中国民用航空总局会同人事部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办公室于2005年5月25日，就公共航空运输企业飞行人员流动问题联合下发了《关于规范飞行人员流动管理，保证民航飞行队伍稳定的意见》（民航人发（2005）104号，以下简称《意见》）中明确规定：“对招用其他航空运输企业在职飞行人员的，应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后，方可办理有关手续，并根据现行航空运输企业招收录用培训飞行人员的实际费用情况，参照70—210万元的标准向原单位支付费用。”这种规定其实对飞行人员的辞职权进行了同《劳动法》完全矛盾的限制。不仅如此，上述规定的消极影响还一直持续到《劳动合同法》实施之后。民航华东地区管理局2008年3月14日第二次修订的《民航华东地区飞行人员流动管理办法》在第六条中规定：“同时具备下列条件的飞行人员可以流动：（一）已经向现用人单位递交了流动申请并已获得同意；（二）拟用人单位和现用人单位已经协商一致、订立同意飞行人员流动协议并对培训费用的支付金额做出约定；（三）尚未申请劳动仲裁或者提起民事诉讼。”并且其在第七条中还进一步规定：“飞行人员每年的流出比例控制在本单位飞行人员总数的1％以内。”这根本不是在确认飞行人员的辞职权，完全可以说是在通过行政手段限制其辞职权。在这样的规定下，笔者很想知道，其在第五条中所宣称的“飞行人员流动应当尊重飞行人员择业自主权、尊重航空运行单位用人自主权”到底如何得以体现？尤其需要注意的是，上述《意见》已经于2005年7月25日由最高人民法院以法发（20
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