我国未来应当构建工伤保险、侵权损害赔偿以及商业保险的综合救济体系。在解决工伤事故时，应当由工伤保险提供主要赔偿来源，同时保留受害雇员获得民事赔偿的权利，将民事侵权赔偿作为补充来源，并以雇员所受的实际损害为最高限额；同时积极发展商业保险的作用，鼓励企业投保雇主责任险和意外伤害保险，分散企业的经营风险，实现对企业更全面的保护。

一、工伤损害的概念及性质

工伤损害，又称作“工伤事故”。由于工伤事故一词被人们在不同的场合使用，因此具有不同的含义。本文主要涉及民事侵权中的工伤事故和工伤保险中的工伤事故。

1．工伤事故的概念

作为侵权法律关系之法律事实的工伤事故，其不同于一般侵权责任产生的法律事实的原因主要有两方面：一是工作，指工伤事故必须发生在执行工作任务过程中，否则与工伤事故没有关系；二是当事人的身份，是指受害人应当是雇员，加害人应当是雇主或者雇主承担替代责任的其他人。因此民事侵权中的工伤事故可以概括为：受雇人员在工作过程中发生的，依法应当由雇主承担侵权责任的人身伤害事故{1}。工伤保险中的工伤，按照《工伤保险条例》的解释，是指因工作遭受事故伤害或者患职业病。我国《工伤保险条例》规定了七种应当认定为工伤的情形、三种视同工伤的情形及三种不得认定为工伤的情形[1]。但是，工伤保险中的工伤是一个变动的概念，原因是工伤保险是一项政策性很强的制度，工伤保险的覆盖范围是由法律规定的，而不是依据逻辑推演出来的。

2．两种工伤事故概念的区别

第一，前者强调雇主对劳工伤害承担侵权责任的法律事实，后者强调在工作过程中直接或间接地受到人身伤害。

第二，前者加害人具有特定性，强调雇主对雇员的责任，赔偿义务主体是用人单位，工伤事故发生后，用人单位有义务依照侵权法对遭受工伤事故损害的受害人进行损害赔偿；后者的加害人不具有特定性，它重在对工作中受到伤害的救助，并不关注加害行为的来源，工伤保险补偿主体可能是雇主，也可能是工伤保险经办机构。

第三，二者最大的差别表现在工伤的范围上。前者强调应由雇主对雇员承担责任的是发生在工作过程中的伤害，后者只强调伤害发生于工作过程中，范围更广。前者只是后者的一部分。

但是应该看到，二者之间存在着交叉。我国工伤保险的适用范围是境内的各类企业和有雇工的个体工商户，该范围之外的雇工（不包括党政机关等单位的雇工）并不在工伤保险的范围之内。他们在工作过程中受到的伤害，只能依照侵权法请求损害赔偿。因此，侵权责任中的工伤事故有工伤保险不能涵盖的部分。同时，《工伤保险条例》将因公外出期间受到伤害或下落不明以及上下班途中受到机动车伤害等也视为工伤事故，由于这些伤害的受害人并不能依侵权法向雇主主张损害赔偿，因此，工伤保险中的工伤事故也有侵权责任所不能涵盖的部分。所以，不能将二者简单画等号。

3．工伤损害的性质

（1)侵权行为说

该说认为工伤损害为侵权行为，由《民法通则》调整，并有一般侵权行为和特殊侵权行为定性的分歧。在《最高人民法院公报》1989年第1期登载的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》中[2]，按照《民法通则》第一百零六条第二款和第一百零九条关于侵权责任的规定，判决清楚地认定这种法律关系为侵权行为关系，性质为一般侵权行为。10年后，同样在《最高人民法院公报》上刊登的《刘明诉铁道部第二十工程局第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案》[3]表明了最高人民法院仍然遵循着以过错责任原则为基础的一般侵权行为思路。然而随着工伤事故的日益严重，有学者开始认为工伤损害属特殊侵权行为，受雇人在工作中遭受的伤害为工业事故，工业事故在现代民法中属于特殊侵权行为[4]。之后的“人身损害赔偿司法解释”也采纳了这一观点。“人身损害赔偿司法解释”起草过程中，学者对工伤损害的归责原则意见一致，强烈要求采无过错责任[5]。“解释”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”其措辞斩钉截铁，没有为雇主通过举证证明自己无过错而获得免责留下丝毫余地，显然采纳了无过错责任。司法解释的起草者亦表达了这一态度{2}。此后在《最高人民法院公报》2001年第3期“陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案”中[6]，法院判决并未将雇主的过错作为责任构成要件来考虑，实际上承认了工伤损害责任属于无过错责任，而将受害人的故意和重大过失作为免责要件。但无论是认为工伤损害是一般侵权还是特殊侵权，其性质都属于侵权行为，应当在侵权行为法的范围内加以调整。

(2）工伤保险关系说

持此观点学者认为，按照现行劳动法规范，工伤损害的性质是劳动保险，由劳动保险法规调整{3}。该说认为工伤保险正是摆脱侵权法的思维而建立起来的。“随着劳动法的日益独立，工伤赔偿责任逐渐从民法中分离出来而自成体系。”{4}这是社会保障生存权在工伤保险领域中的反映，即对经济弱者进行保护和帮助时要求国家作为的权利，而非侵权行为法所能涵盖{5}。工伤保险补偿与侵权损害赔偿最大的区别是：不以用人单位的过错、劳动者的损害与用人单位过错之间的因果关系为条件，只要认定损害属于工伤即可。

（3）双重性质说

持该主张的学者认为，工伤损害既属于特殊侵权行为也具有工伤保险的性质。在我国，劳动法和民法是两个各自独立的基本法律部门，有各自的基本原则和方法。民法从特殊侵权的角度对工伤损害加以规范，《劳动法》和《工伤保险条例》从劳动保险关系的角度规范之，从而使工伤损害具有了双重性质{6}。

笔者认为，基于文章开篇对工伤事故概念的区分，可以看出工伤事故在侵权责任和工伤保险中存在着概念交叉，但二者也存在交集，即被工伤保险所涵盖的同时构成侵权责任的工伤事故。因此，关于工伤损害的性质应在二者交集的基础之上加以讨论。笔者认为，侵权行为说和保险关系说都具有一定的说服力，都从某一角度揭示了工伤损害的性质，但都有局限性。工伤损害从原则上说，就是现代民法上的工业事故，适用无过错责任原则，其性质应属于特殊侵权行为，但侵权行为说没有看到从保护生存权的角度看，工伤损害也具有工伤保险的性质；而保险关系说割裂了工伤保险关系与侵权行为关系之间的联系。事实上，工伤保险是以侵权行为为基础发展起来的。笔者认为，双重性质说较好地表述了工伤损害的性质。在我国，对于民法和劳动法，通说认为分属于两个独立的基本法律部门，分别具有调整民事法律关系和劳动法律关系的基本原则和方法。对于工伤损害，民法从工业事故无过错责任特殊侵权行为的角度加以规范，劳动法从工伤保险关系的角度加以规范，这就构成了工伤损害这一法律关系的双重性质，它既是工业事故的特殊侵权行为，又是工伤损害的劳动保险，这种竞合，是两个基本法的法规竞合{7}。

二、工伤损害赔偿制度模式比较

如前所述，对于同一工伤损害事实，基于不同的请求权可能存在多种赔偿或补偿来源。那么，这些不同的赔偿或补偿制度之间，尤其是工伤保险和民事侵权之间是何种关系值得研究。

1．非真正竞合模式

也称选择模式，允许被害人在工伤保险补偿与侵权法上的损害赔偿之间任选一种。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用此种模式，但因其固有缺陷后来均已废止。

此种模式，其利在于赋予雇员充分选择的自由：雇员若能证明雇主对工伤的发生有过错，可选择主张侵权法上的损害赔偿；雇员若无法证明雇主有过错，则可选择接受工伤保险待遇给付。其弊有二：一是从实施结果上看，该模式实质上限制了受害雇员选择的自由。虽然雇员有权选择，但通过侵权法救济的时间和金钱成本巨大，是否能够获得亦难确定。只有雇员的上层人士才有可能提出此种请求。与此相比，工伤保险赔偿数额虽低，但其高效、迅捷且更为确定。在选择模式下，受害人一旦作出选择，就意味着放弃了另一种请求的可能性，从而实际上剥夺了受害人对侵权救济的选择权。二是在实务操作上存在诸多困难。例如，选择权的存续期间、对先前选择是否有权撤回以及如何撤回等{8}。有人将这样的模式理解为“竞合模式”，如同我国《合同法》第一百二十二条规定的请求权竞合。但仔细观察，就会发现它并不能等同于责任竞合或请求权竞合，因为在责任竞合或请求权竞合之情形，义务主体为同一人。在这种选择模式中，义务主体则分别为侵权行为人和工伤保险基金会。这是一种“非真正竞合模式”。

2．非竞合模式

又称免除模式，它以工伤保险补偿完全取代侵权法上的损害赔偿。采用这一模式的国家主要有德国、法国、瑞士、挪威等，其中以德国最为典型。该模式是侵权行为责任的排除，但是这种排除不是绝对的，而是相对的。仅适用于特定的人、特定事故类型、特定损害。以德国为例，因劳动灾害而受损害者，只能获得伤害保险给付，而不能依侵权行为法请求损害赔偿。但是这项原则仅适用于雇主及同一企业的其他受雇人执行职务时所肇之事。保险人为保险给付后，对于加害人的求偿权，因加害人而不同：对雇主和其他受雇人，以其对伤害发生有故意或重大过失为限，保险人有求偿权；对其他第三人，若其对伤害发生依一般侵权行为规定，应负损害赔偿责任，保险人即有求偿权[7]。此种模式具备了前述工伤保险的全部优缺点。但是其根本无法容纳侵权法的制裁、遏制功能，否认了受害人获得完全赔偿的权利，以致遭到了广泛的批评和质疑。

3.聚合模式

又称兼得模式，指受害雇员对于侵权法上的损害赔偿与工伤保险补偿可以同时请求，共同保有。以英国为典型，我国台湾地区于1968年修改劳保条例时将原补充模式改为兼得模式。该模式的优势在于对受害职工权益的保护极为有利。但根本问题在于：一方面，其无法解释为什么受害人可以因受损害而获得超出损害的利益。侵权赔偿原则在于完全赔偿，在实现此种赔偿后，受害人还可以获得工伤保险补偿，显然与法学基本原理不符。另一方面，雇主在缴纳保险费后还要承担侵权损害赔偿责任，这实际上加重了雇主的负担，与设立工伤保险分摊风险的宗旨不符。

4．补充模式

指受害人对于侵权法上的损害赔偿与社会强制保险可以同时请求，但是所获总额不得超出其所受损失的总额，日本、智利及北欧等国采用这一模式。此种模式下的赔偿程序为：工伤事故发生后，受害雇员首先获得工伤保险补偿，然后依侵权行为法规定主张侵权损害赔偿，但应当扣除其已领得的工伤保险补偿。可见，受害雇员在接受工伤保险补偿之后，有权就其全部损害与工伤保险补偿的差额部分，依侵权赔偿获得救济。补充模式是工伤赔偿的现代规则，其建立的目的一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期融合的产物，相对前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。

三、我国现行法律的规定及相关司法实践

由于工伤损害性质及赔偿的复杂性，当今世界上绝大多数国家都建立了由侵权行为法、社会保障法、商业保险法共同构筑的综合救济体系。由于各种制度各有利弊，单纯依靠某种制度均不能达到填补损失的目的；同时过于偏重某种制度而忽略其他制度的作用，也会使综合救济体系的功效不能实现最大化。因此，我们应该结合我国的国情，兼顾各方利益，构建最合理的工伤损害赔偿综合救济体系。

（一）我国现行立法对工伤侵权赔偿和工伤保险补偿关系的规定

我国立法对二者关系究竟应采何种模式没有统一的标准，涉及二者关系的法律法规主要有：全国人大及其常委会颁布的《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》，国务院发布的《道路交通事故处理办法》(2004年被《中华人民共和国道路交通安全法》取代）、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》、《工伤保险条例》，最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，原劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》以及各地方制定的地方法规、规章等。

1.《安全生产法》

全国人大常委会2002年颁布的《安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”对于此条的理解，观点不一：第一种观点认为：“工伤社会保险和民事赔偿不能相互取代，从业人员可以享受双重保障。”{9}可以看出，这种解释依照的是“兼得模式”。第二种观点认为：“发生生产安全事故后，从业人员首先依照劳动合同和工伤社会保险合同的约定，享有相应的赔付金。如果工伤保险金不足以补偿受害人的人身损害及经济损失的，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。”{10}依此种解释，当工伤保险不足以补偿受害人时，受害人可以寻求民事补偿，依照的是“补充模式”。第三种观点认为：“实施工伤社会保险，因生产安全事故受到损害的从业人员的诊疗康复费用及有关的社会保障可以得到相当程度的解决，但是在特定情况下也还有可能难以完全补偿因生产安全事故所受到的损害，这样，因生产安全事故受到损害的从业人员有权依照有关民事法律的规定，要求生产经营单位进行赔偿。”{11}此观点与第二种观点相近但略有不同，即民事补偿只适用于特定情况下，不足之处是没有论述特定情况的具体情形。

2.《中华人民共和国道路交通安全法》及《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》

《道路交通事故处理办法》第四十三条规定：“职工因交通事故死亡或者残疾丧失劳动能力的，按照本办法的规定处理后，职工所在单位还应当按照有关部门的规定给予抚恤、劳动保险待遇。”可见，在道路交通事故中，存在第三人侵权的情况下，如果该事故被认定为工伤，受害人除获得民事赔偿外，还可领取工伤保险，即获得“双份利益”。但是，2004年5月1日，该办法被《中华人民共和国道路交通安全法》取代，遗憾的是，新法回避了这个问题。但在实践中，《处理办法》的影响依然存在。

国务院2002年5月12日颁布的《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第四十五条规定：“劳动者除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律的规定，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”该规定和《安全生产法》相似，很多人认为其为“兼得模式”。

3.《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

司法解释的建议稿意图采纳第一种模式，但遭到普遍反对，最终该解释第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”该司法解释存在以下问题：

第一，该司法解释未规定受害人对用人单位的侵权损害赔偿请求权能否与工伤保险补偿请求权同时并用，仅规定赔偿权利人请求所在的用人单位承担民事赔偿责任的，人民法院应当告知其按照《工伤保险条例》处理，这种做法不尽妥当：一方面，与国外私法领域“法无禁止即为许可”不同，我国司法实践中实际上是对某种权利，只要法律没有允许行使，就不能行使。该司法解释只是规定要按照《工伤保险条例》处理，而《工伤保险条例》又未对此作出规定。实践中很可能因此而彻底否认劳动者的损害赔偿请求权，实际上适用了第一种模式。在我国劳动人口严重过剩的情况下，劳动者为社会弱势群体，这种做法实际上是对用人单位侵害劳动者利益的放任。另一方面，虽然工伤事故的侵权赔偿责任采无过错责任原则，但这只是为了方便劳动者举证而进行的规定。在我国目前的情况下，大量工伤事故的发生是因用人单位的过错，甚至是故意或重大过失造成的。如果不追究其民事责任，通过巨额的赔偿加以制裁，则很难遏制各种安全生产事故。因此，我国目前条件下，应当强调侵权责任的制裁和遏制功能。司法解释的回避做法，在法政策考虑上，也有欠妥之处。

第二，在第三人侵权的情况下，该司法解释允许受害人同时主张人身损害赔偿和工伤保险待遇，但究竟是主张“兼得模式”还是“补充模式”却并不明确。

4.《企业职工工伤保险试行办法》

1996年劳动部发布了《企业职工工伤保险试行办法》，规定将工伤保险纳人社会统筹，由企业向工伤保险机构缴纳工伤保险费，工伤保险机构负责工伤保险基金的筹集、管理和待遇支付。企业一旦参加工伤保险的社会统筹即免除工伤补偿责任和侵权责任。可见，对企业自身侵权，采用的是免除模式。

对由于第三人侵权造成的工伤，规定采用责任竞合的救济模式。《试行办法》第二十八条对工伤保险与交通事故损害赔偿，规定了在发生竞合时处理的顺序及责任如何承担，即因交通事故或第三者侵权而发生的工伤，法律强制规定工伤职工应先向侵权者索赔，不能首先要求工伤保险救济，只有在侵权者逃逸或其他原因使工伤职工无法获得民事赔偿时，工伤职工才能主张企业或者工伤保险机构给予相应的工伤保险待遇。如工伤职工获得的民事赔偿标准低于工伤保险给付待遇标准，工伤职工可以要求补足。而且企业或工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，工伤职工及其亲属在获得民事赔偿后，应当予以偿还。可见，实行的是民事赔偿在先，工伤保险补充侵权责任的补充模式。

5．各地方的规定

《深圳经济特区工伤保险条例》第二十二条规定：“已获得商业保险支付或者赔偿的因工伤残员工或者因工死亡员工的亲属，仍可依本条例享受工伤保险待遇。”该规定赞成“兼得模式”，主张受害人可以重复享受民事赔偿和工伤保险待遇。

《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第五十八条规定：“用人单位按照《劳动保险条例》、《公费医疗保险办法》的规定，对本单位受害职工报销的医疗费等费用不能冲抵侵害人的赔偿数额。”同样采用“兼得模式”。

《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》第二十二条规定：“同一工伤事故兼有民事赔偿（包括交通事故赔偿）的，按照先民事赔偿、后工伤保险支付待遇的顺序处理，民事赔偿已支付了医疗费、丧葬费、残疾用具费、误工工资、一次性工亡补助金和一次性伤残补助金的，工伤保险不重复支付相应待遇，民事赔偿支付的上述待遇标准低于工伤保险的，由工伤保险补足差额部分。本规定中的其它工伤保险待遇照发。”这是“补充模式”，但限制了当事人的选择权，即“先民事赔偿、再工伤保险”。而《＜江苏省城镇企业职工工伤保险规定＞实施办法》第22条进一步规定：“同一工伤事故兼有的民事赔偿不包括或者按照有关规定赔偿不足的，企业和经办机构可以帮助予以索赔，应索赔数额作为民事赔偿计算。”第23条规定：“符合工伤条件的职工，因交通肇事者逃逸或者其它原因超过一年不能结案而不能获得民事赔偿的，可以凭公安机关的文书性文件证明认定工伤，并按照《规定》给予工伤保险待遇。结案后获得民事赔偿的，按照《规定》第22条执行。”由此可见，江苏省实行双轨制，但不区分“本单位侵权”和“第三人侵权”，民事赔偿和工伤保险先后适用，待遇不重复享受{12}。

（二）司法实践中的问题

通过上文的梳理可以看出，几乎所有的立法模式，在我国都有用武之地。理论界的不同认识使对一个法律问题出现了不同的规定和解释，从而使司法实践中出现的同类案件得不到相同的对待。典型的表现为工伤侵权赔偿与工伤保险补偿的数额差距较大，致使未参加工伤保险的职工通过主张民事侵权赔偿获得的救济远远高于参加工伤保险职工获得的工伤补偿。下面仅以工伤保险待遇与人身损害赔偿为据，就受
······