【案情】

原告：高轶明。

被告：北京比德创展通讯技术有限公司（以下简称比德公司）。

原告高轶明原系达丰（上海）电脑有限公司的助理工程师。被告比德公司邀请高轶明到公司从事结构工程师工作。高轶明与比德公司通过E－mail就此进行了联系。2007年4月25日，比德公司工作人员通过E－mail通知高轶明，内容为：“高轶明：您好！祝贺您通过了BTC面试，欢迎您加入BTC。您需要在陈各庄附近佳境健康体检中心或者其他三甲及以上医院体检。您需要携带的入职资料包括体检表、薪酬证明以及离职证明。请尽快携带您的资料来公司报到。”之后，双方就具体入职事宜进行了详细沟通。2007年5月11日，高轶明正式办理了达丰（上海）电脑有限公司的离职手续，其离职前的平均工资为2703.5元。2007年5月30日，高轶明按照比德公司要求至北京佳境健康体检中心进行体检，体检结果是乙肝五项有HBSAg、HBeAb、HBcAb三项阳性，即乙肝“小三阳”。之后，比德公司未与高轶明签订劳动合同。

对于未签订劳动合同的原因，高轶明称因体检结果为乙肝“小三阳”，故比德公司拒绝录用。比德公司辩称未录用高轶明的原因是其未完成培训，不符合上岗要求，就此，比德公司提供员工培训评估表一份。经查实比德公司提供的员工培训评估表与真实情况矛盾。而且，比德公司并未提供其他证据充分证明其在邀请高轶明应聘后又拒绝录用存在其他合理理由。可以确定，比德公司系因高轶明体检结果为乙肝“小三阳”而拒绝与其签订劳动合同。由于高轶明与比德公司一直未能签订劳动合同，2007年11月26日，高轶明与另一公司签订劳动合同，担任结构工程师职务，每月工资为4500元。

高轶明认为，比德公司无视我国法律，在其有工作情况下，主动邀请其来京工作。当其辞去原工作后，比德公司却以其患有乙肝“小三阳”为由拒绝接收，使其在长达6个半月的时间内无收入来源，精神上蒙受极大的痛苦和伤害。比德公司的行为违背了用人单位招用人员不得以乙肝“小三阳”为由拒绝录用的原则。故高轶明诉至北京市朝阳区人民法院，请求判令比德公司公开向高轶明赔礼道歉；赔偿高轶明因受就业（乙肝）歧视而遭受的经济损失29250元（从2007年5月11日起至同年11月26日止，按每月4500元计算，计算6个半月）；赔偿精神损害抚慰金5万元。

【裁判】

北京市朝阳区人民法院经审理认为：在协商订立劳动合同的过程中，用人单位依法享有自主用人的权利，但其应当依照法律、法规的规定，保障劳动者的合法权益。劳动法第三条规定，劳动者享有平等就业的权利。劳动和社会保障部关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见，则明确要求保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。另外，本案起诉后，就业促进法及劳动和社会保障部制定的就业服务与就业管理规定已经开始实施，根据上述法律、部门规章的相关规定，用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准，不得以劳动者为乙肝病原携带者拒绝录用。虽然比德公司拒绝录用行为发生于2007年，就业促进法及就业服务与就业管理规定尚未施行，但上述规定内容系对劳动法所规定的平等（公平）就业原则的强调及细化，系平等（公平）就业原则的应有涵义。而在该案中，高轶明到比德公司应聘的工作岗位系工程师，并非国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作类型，因此，比德公司的行为违反了平等（公平）就业原则。

本案中，比德公司在2007年4月25日通知高轶明已通过面试，并告知其携带包括体检表、薪酬证明以及离职证明入职资料到比德公司报到。高轶明于2007年5月11日正式办理了离职手续。而后，比德公司以高轶明体检结果为乙肝“小三阳”拒绝与高轶明签订劳动合同。2007年11月26日，高轶明与其他单位签订劳动合同。法院认为高轶明在与比德公司就建立劳动合同关系相互磋商的过程中，有理由对比德公司将与其签订劳动合同形成合理信赖。因此，在比德公司违反平等（公平）就业原则拒绝录用高轶明的情况下，高轶明自原单位离职至其再次就业前的经济损失作为信赖利益损失，应由比德公司予以赔偿。对于赔偿的标准，法院参照原告离职前的平均工资2703.5元计算6.5个月。同时，法院考虑到比德公司以高轶明体检结果为乙肝“小三阳”而拒绝录用原告的行为，无疑会导致高轶明为此遭受巨大心理压力及承受相应精神痛苦，故判令比德公司向高轶明书面赔礼道歉，并赔偿原告精神损害抚慰金2000元。

综上，依照劳动法第三条之规定，判决如下：一、被告比德公司于本判决生效后7日内向原告高轶明书面赔礼道歉（书面道歉内容由本院审定，如被告比德公司拒绝履行，则本院将本判决书主要内容在北京地区公开发行的报纸上刊登，费用由被告比德公司负担）。二、被告比德公司于本判决生效后7日内赔偿原告高轶明经济损失17572.75元。三、被告比德公司于本判决生效后7日内赔偿原告高轶明精神损害抚慰金2000元。

宣判后，双方当事人均未上诉，判决已生效。

【评析】

在本案的处理过程中，涉及到对三个问题的认识：一是劳动合同缔约过程中劳动者权益应否得到保护，即用人单位的用工自由（缔约自由）是否应受必要限制？二是劳动者要求用人单位承担信赖利益赔偿的范围如何确定？三是对劳动者信赖利益进行司法保护的法律依据，即本案是否可以参照适用合同法中缔约过失责任的相关规定？下面分别叙述：

一、用人单位的用工自由（缔约自由）与劳动者的合理信赖

用人单位在协商订立劳动合同的过程中，享有自主用人的权利。所谓自主用人的权利，换言之，也就是用人单位享有劳动合同的缔约自由。缔约自由作为合同制度的基本理念，无论在大陆法上或是英美法上均是根深蒂固。

按照大陆法的理解，当事人的意思自治是合同效力的源泉。意思自治不仅意味着缔约当事人对自己事务的能动安排，也代表了可以自由进行选择。因此，当事人享有选择缔约当事人的自由、选择合同内容的自由等缔约自由。而英美法认为，在自由市场体制下必然存在交易风险，最有效率的交易往往来自于最有风险的选择。因此，缔约自由对有效交易至关重要。如果将缔约自由推导到极致，则可以得出这样的结论：双方当事人开始磋商谈判，并不产生促成合同订立的义务。无论磋商进展如何深入，任何一方缔约当事人都可以在不具备充分理由的情况下中断谈判，而无需承担任何责任。

但是，缔约自由的绝对化忽略了缔约过程本身的特性。从缔约过程看，一方当事人缔约目的的实现需要依赖于对方当事人的合作。缔约双方的很多言行意图在于取得对方的信赖，并期望对方
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