引言

近年来，随着物质生活条件、公共服务能力以及社会医疗水平的不断改善与提高，人口寿命得到了较大延长，随之而来的“老龄化”这一看似抽象且遥远的概念正在逐步成为关涉国计民生的关键度量，应对老龄化危机的制度体系涵盖了财政、人口、健康、养老、公共服务等国计民生的诸多方面。与人口老龄化程度逐步加深相伴生的问题是：在未来一段时期内，我国将持续面临人口结构失衡的巨大压力。与此同时，靠人口红利来带动经济快速增长的时代已经结束，老龄化的伴生问题明显，但我国劳动力市场供给结构并没有及时随之作出应对。[1]根据联合国关于老龄化社会的通用标准，目前，我国已经进入老龄化社会。人口老龄化程度的持续走高必然会引起养老保险、社会福利基金、公共医疗等费用支出的激增，国家的财政负担将大大增加。我国将很快面临政府社会保险财政支出赤字，相关基金费用将出现入不敷出的局面。以人力资源和社会保障部公布的2021年1—5月的数据为例，城乡居民基本养老保险收入为2395.6亿元、支出为1495.1亿元，而城镇职工基本养老保险收入为23094.3亿元、支出为21644.1亿元，[2]可见，目前我国的养老保险收支已经趋平。面对如此巨大的潜在财政缺口，围绕退休制度为核心的涉老就业法律制度却将老年人划归在就业浪潮之外，让老年人对解决目前的财政重压难题发挥不了自身力量。据2020年第七次人口普查数据，60岁及以上人口26402万人，占18.70%（其中，65岁及以上人口19064万人，占13.50%），而我国人口平均寿命为77.3岁。[3]我国现行退休年龄的法律基础是（国发〔1978〕104号）《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条之规定，即男年满60周岁、女年满50周岁。[4]很显然，该规定已经不符合现有的社会状况。在老龄化所带来的次生问题还没有集中爆发之前，我们必须找到行之有效的解决路径，将其带来的影响稀释缓冲。贯彻积极老龄化理念，尝试将老龄化压力转变为新时期的“人口红利”，认识到老年就业者的巨大潜力，挖掘并发挥其社会价值。现阶段，随着老龄化的不断深入，越来越多老年人开始接受积极老龄化思想，在尊老、养老的基础上更希望通过就业来实现老有所为、老有所用，自主解决部分养老问题。但目前相关法律规定较为笼统、年龄歧视严重、工作机制不完善、落后观念根深蒂固等问题依然是老年人就业权实现的严重阻碍。

一、老年人就业权实现的困境与现状

为探索现阶段老年人就业权实现的现实状况，本文将从司法案件中寻找老年人就业过程中的难点和痛点。本文以中国裁判文书网公布的案例为基础，利用检索软件“聚法案例”为搜索引擎，设置搜索条件为“全文检索”，检索内容为“老年人就业权”，截至2022年1月1日，共检索到了1159篇判决书，按照判决的年份分类，可以得出下图（见图1）。

（图略）

图12013—2021年涉老就业权纠纷的案件数量

在所有样本案件中根据案件类别又分为了民事、刑事、行政以及执行案件，其中民事案件1000件，行政案件93件，刑事案件62件，执行案件4件。从图1中可以看出，虽然与老年人就业权相关的涉诉案件在2021年有所降低，但是总体的案件数量也呈现出一种虽有回落但总体上升的趋势。老年人对自身就业权、社会参与以及涉老权益的重视程度越来越强烈，老年人渴望自身就业权利受到合法保障的诉求在司法案件中体现得越来越明显。根据对样本的整合，通过案件案由分析，合并同一案件一审、二审以及再审等相同案由情形，折叠后总计案由分析样本为646件，得到下图（见图2）。案由

（图略）

图22013—2021年不同涉老就业权案件案由数量分布

通过图二可知，老年人就业权纠纷中占比最高的是侵权责任纠纷（229件），其次是合同纠纷（143件），二者合计占比接近总案件的60%。老年人在侵权责任纠纷或者工作中逐步将自身的就业权提到了重要的地位，在侵权索赔以及就业合同纠纷下，对就业权的保护成为其主要诉求之一。虽然老年群体自身对就业权能的重视不断提高，但是根据案件样本分析，以侵权和合同纠纷为例，产生纠纷的原因普遍是老年就业者受到来自自身或者第三人的侵害，抑或是用人单位没有按照就业合同法、合同约定履行相应义务，这其中绝大多数判决是不认可老年人达到退休年龄后依旧与企业建立就业关系的，所有的此类案件都会向劳务关系靠拢，产生的纠纷也归于劳务合同纠纷，在此情况下，老年人的合法权益并没有得到应有的倾向性保护。纵观1159件分析样本，其中不乏有一些案件初审判决打破固有束缚，创造性地向保护老年就业者权益方向倾斜，如（2021）鄂0984民初3362号初审判决中认定：综合考虑最高人民法院关于超过法定退休年龄农民工在工作时间内因公伤亡应当认定为工伤的司法政策与精神，并从当前我国老龄化现象日趋严重、老年人就业现象越来越普遍、延迟退休逐步提上日程，以及从充分保护公民特别是养老保障程度较弱的农民工合法权益出发，一审法院依法确认2021年1月5日至7月24日期间，徐某某与汉川市中通快递服务有限公司存在就业关系。但这类富有温度的判决却往往由于与法律、行政法规的僵硬规定不符，而被撤销或是改判。绝大多数的判决依旧是“严格”坚持1978年的退休年龄规定，上文中的一审判决也最终被二审所改判，否认了二者劳动关系的存在。虽然大部分司法判决在宏观层面上支持积极老龄化建设，如（2020）晋民申2281号裁决书中所论述的，随着我国逐步进入老龄社会，国家鼓励和支持老年人再就业、再上岗。国家为老年人参与社会发展创造条件。根据社会需要和可能，鼓励老年人在自愿和量力的情况下，依法从事经营和生产活动。这从宏观上鼓励老年人就业，保障就业相关权益，但面对僵硬的法律规定、社会的多重偏见，司法的力量便显得心有余而力不足。

（一）概念层面：“老年人”的概念定义难题

谈及老年人就业权的保护，首先面临的就是要厘清对于“老年人”这一概念的认定。其实关于“老年人”年龄界限的细化，始终都没有一个明确且固定的标准。不同的国家、不同地区、不同民族甚至不同文化之间的巨大差异都有可能影响人们对于“老年人”这一概念的定性。[5]历数生命周期的演变过程，我们对于各个年龄阶段的定义其实都是具有一定模糊性的，“青少年”“青年”“青壮年”“壮年”“老年”，我们对于这些概念的过渡与界定往往都是含混不清的。当然，随着社会的进步，对于“老年人”的定义，已经不仅仅局限于年龄这一单一因素了，性别因素、职业因素、经济发展因素等都是界定概念时所需要综合考量的。从生物学角度来说，老龄化是人体各项机能的衰减与细胞不断分裂损伤不可逆的结果，这种结果带来的影响是精神及身体能力的逐渐下降，患病和死亡的风险不断上升。但是，不可否认的是，这些变化并没有一个清晰的年龄界限，并不完全与具体的年龄绝对挂钩。例如，有些70岁的人身体特别健康，各项机体功能良好；而另一些60岁的人，虽然年龄相对较小，但身体羸弱，急需社会与他人的帮扶。社会概念范畴上的老年人大多会被认定为年龄在60以上的人，因为所参照的标准是60岁的退休年龄，退休者在这个年龄开始具备享受养老保险待遇的资格，他们代表着普罗大众所公认的“老年人”。[6]而世界卫生组织又对老年人内部进行了不同的细化，即60到74岁的人统称为年轻的老年人，75以上的人才称之为老年人，90岁以上的人群称为长寿老人。[7]结合以上诸多因素可知，想要单纯靠年龄这一数字标准来准确界定“老年人”是十分困难的，这带来的问题就是：在法律的制定、适用、运行过程中受用的权利主体会产生分歧和不确定性。从就业权的本质上来看，将年龄这一概念与劳动关系的解除相绑定本身就会产生悖论。现代意义上的就业年龄已经不单纯是一个数字上的概念，其所展现的是人们在不断参与的社会生活过程中所扮演的角色、起到的作用和得到社群的认知与认可的体系构建。[8]显然，粗暴地以数字年龄来定义区划“老年人”，是不能适应各种纷繁复杂的社会形态的，“老年人”这个概念的界定、权利主体的适用一方面要结合客观情况、时代背景，根据寿命的变化而变化，另一方面也要努力改变主观刻板观念，摒弃不合时宜的“老年人”固有概念，随着不同社会环境、时代背景的变化而变化，努力让社会大众以及老年人自身去采纳与认可。

（二）社会层面：“高龄弱者”的固有偏见

年龄歧视是老年人就业权不能实现的首要痛点，宪法规定中华人民共和国公民有就业的权利和义务，然而，目前的就业大环境往往对于年龄因素过分看重，不顾招聘岗位与年龄的实际匹配，屡屡设置不合理的年龄限制，以“58同城”平台招聘为例，90%的招聘岗位要求年龄在50岁以下，几乎没有岗位在招聘60岁以上的人员[9]。即便有些年龄在50—60岁的老年人能够顺利地胜任这些工作，也不会被考虑在内。根据司法案例样本分析，在涉及年龄因素的648件诉讼中，大部分的司法判例会以事人年龄高于60岁为由将其划定为“老年人”，这种粗暴的年龄歧视严重地阻碍和扼杀老年人的就业与再就业的机会。人们心中的成见是一座大山，年龄歧视在成见之中又尤为明显，究其根本是社会主流观点主观上臆断老年就业者就业生产率较低，身体健康程度较差，任用风险较高，老年人是需要社会帮扶的“高龄弱者”，从而有差别地进行对待。[10]一方面企业盲目设置年龄门槛阻断了老年人就业的途径，使得符合要求的可招聘就业者范围严重萎缩，为招聘而付出的成本大大提高。另一方面适合的就业机会也因之减少，造成就业者与岗位的适配度下降，甚至出现劳动力短缺、用工荒、招工难等问题。老年人在就业中所遭受的年龄歧视不仅违背了平等就业的基本原则，还浪费了宝贵的人力资源，阻碍了社会发展。[11]对老年人盲目进行不合理的差别对待，在招聘、入职、解约、维权上层层设卡，用人单位尽力开脱责任，违背公平原则，使老年劳动者所享受的权利与承担的义务比例严重失衡。

同工不同酬是阻碍老年人实现就业权的第二重障碍。根据劳动法的规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。通过分析司法案例样本可知，在涉及工资纠纷的708件案件中，老年人同工同酬的诉求占比为70%，此类案件中用人单位多是以老年人签订的是劳务合同为借口，仅仅按照当地最低工资标准甚至更低标准去支付老年人的劳务报酬。对于胜任相同岗位、完成同等任务的员工理应依法给付相同报酬，但实践中仅仅因为“年龄较高”或是“已达退休年龄”就对老年就业者差别对待，以“社保抵扣”“再就业工种”等各种理由克扣其待遇，这违背同工同酬原则。同工不同酬一方面大大挫伤老年人就业的积极性，加剧老年人获得正常收入的难度，使老年人难以通过“老有所为”实现“老有所养”。另一方面，畸形的获得性差异将会持续逼退老年人的就业意向，在人口红利逐渐消退后，靠人力资源所带来的稳定经济环境将被进一步打破。在老年人就业的环境和心态被挫伤之后，占重要人口比重的老年人将降低对国内经济大循环的贡献，这不符合国家深化收入分配改革，防止因老致贫的脱贫解困战略需要。[12]正如哈耶克所说，每个人都应当得到他所应当获得的东西，这就是一般人的心智所能设想出的正义理想最为清晰且最有力的表现形式。[13]只有让所有就业者做到各得其所、各得其值，才能达到我们所向往的真正公平的状态。

（三）法律层面：“笼统”“空白”与“僵硬”

通过司法案例样本分析，我国目前涉老就业权方向常用的法律规定主要集中在宪法、民法典、劳动法、就业促进法、老年人权益保障法。这些法律规范共同奠定了老年人就业权利保障的基本架构特点：第一，确立了老年人有劳动的权利；第二，确立了自主就业与自主择业的权利；第三，确立了禁止歧视原则；第四，确立了公民具有“老有所为”，参与社会发展权利的原则等。[14]虽然架构较为全面地涵盖了老年人就业方面的诸多保障，但在具体实践中老年人群体就业权能的实现往往就捉襟见肘，存在诸多不足之处。首先，各项法规规定都为原则，无具体的细化落地措施，不利于具体操作且没有与之相对应的救济途径，“无救济则无权利”，缺乏救济途径，权利保障只能纸上谈兵；其次，特殊就业群体并没有将老年人纳入其中，老年人就业帮扶单纯地成为口号，使劳动力市场对于老年就业群体的排斥肆无忌惮；最后，在对就业歧视种类的明确列举中，仅将民族、种族、性别、宗教信仰、残疾人列为非歧视对象，[15]并没有认识到目前法律规范的滞后性，将年龄因素置之脑后，可见，立法层面对于就业年龄歧视的问题一直有所忽略。众所周知，就业对人的生存和发展起着重要的作用，为了更好地使用和发展劳动力，以及基于保障人权、保障就业权利的观念，普遍规定了就业者法定退休年龄。我国现行的退休制度是依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104号）制定的，该办法将我国的法定退休年龄进行划分（男性60岁，女性50岁）。但是，就我国目前的社会发展状况和民众年龄构成来看，此办法已经严重“过时”，旧有的退休年龄划分已经明显不合时宜，这种过时的僵硬性年龄划分已经不满足现阶段中国的人口组成特点，由此产生的社会负担问题会愈演愈烈。针对现存的这种困境，可以尝试发掘老年劳动力，响应积极老龄化号召，尝试将延长退休年龄政策与退休后再就业政策相结合，在法律规范层面上为老年人就业权利的保障提供有力的依据参照。

二、保障老年人就业权利的正当性

（一）基本人权保障的核心体现

人权作为普遍的人类权利，在具备基本权利概念特征的基础之上又融合了关于人的基本尊严和生存价值，它强调的侧重点在于人在生存和发展之中因自然生存和社会交互属性所产生的必不可少的权利。现代人权通常意义上被划分为三个组成部分，即自由权、生存权、发展权，[16]而劳动就业权又与人的生存与发展息息相关。就劳动选择而言，就业者在工作种类、工作时间、工作性质等方面享有自主选择权，劳动就业权属于自由权范畴；就劳动目的而言，多数就业者以维持生计为目的，依靠劳动来满足日常的物质生活开销，故亦属于生存权范畴；就劳动价值而言，劳动者作为劳动交互活动的核心，在满足自身生存条件的同时，也会创造社会财富和提高社会生产力从而促进个人和社会的全方面发展，故其也属于发展权范畴。[17]《世界人权宣言》虽未单独设置保障老年人权利的专用条款，但对各类基础性人权的规定都有所覆盖，特别是第二十三条规定，人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障……。老年人作为社会群体的组成部分，其应享有的平等就业权利当属保障范围之列。由此可见，人权视角是权利保护的底线，使每个人通过劳动实现物质与精神上的双重富足是人权追求的最高境界。[18]然而，由于生理机能上的退化、老年群体内源性呼声的减弱以及旧有涉老观念的影响，老年人的基本人权往往被社会主流所边缘化，老年群体通常处于被漠视或被施舍的状态，这对老年人平等、自由、有尊严地参与社会活动造成了极大阻碍。劳动与就业权是每个自然人所应享有的一项基本人权，只要一个人有劳动能力且愿意参加劳动，他就应该享有获得工作机会的权利，该项权利不因其年龄差别、性别差异、信仰不同而被区别对待。就老年人而言，只要其具备劳动能力自然也不应因年龄所带来的偏见与歧视而被剥夺就业的机会。我国宪法对公民的劳动就业权作了原则规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”重视老年群体就业与再就业的自由选择，平等保障其劳动权能，一方面可以动员社会层面按照普遍理性的方式来对待涉老问题，重新审视老年群体所带来的宝贵价值，以法治的方式来制定更为合理的涉老政策，构建老年人的基本权利保障体系，解决涉老权利保障的不稳定状态，从根本上改变老年人在立法或政策上处于被“施舍”的低姿态；另一方面，随着个人到国家、国家到国际不断增加对于涉老问题的关注，有利于转变对老年群体固有刻板印象，使老年人更易被接纳，更易发挥出个人价值，同时也提供为包括青壮年在内的所有人建立观念与制度的保障，使其无后顾之忧地步入老年。最后，再回到人权视角来考察对于涉老权利的保护，通过改善和提高老年人的社会参与度，平等与尊重老年人的就业权能够在潜移默化中加深人们对于基本人权概念的理解；涉老问题的解决同样能够反哺人权，极大地促进整个社会人权状况的良性转变。[19]

（二）人力资源开发的实质需求

根据第七次人口普查结果，2020年末，我国0—14岁人口为25338万人，占总人口的17.95%，[20]这一数据是在放开二胎政策后的统计结果，但相较于世界这一数据的平均水平26.8%还有很大差距。显然，“少子化”造成的生育率和人口增长率大幅下降，将会严重影响我国的人口安全。此外，由于受到现实生养成本的显著提高，以及长期计划生育政策惯性的影响，适龄青年中单身、丁克、晚育、不孕的现象屡见不鲜，未来中国的生育率极大可能还会降低。过低的生育率最终将导致人口长期呈现负增长态势，逐步消解人口红利所积累下来的宝贵成果，这会对国家经济发展、社会结构乃至民族生存造成根本性的冲击。伴随着计划生育政策所带来的影响，就业年龄人口增速放缓，第六次全国人口普查中主要劳动力（15—59岁人口）占比74.53%，而第七次全国人口普查中15—59岁人口占比63.35%，[21]10年间降低了11个百分点。劳动力人口比重的快速降低意味着维系中国经济快速发展的动力正在消耗殆尽，中国必须据此进行生产结构升级转型，改变劳动力密集型的产业模式，发掘占比增加的老年人口劳动力资源。一个社会的发展需要充足的人力资源作为战略保障，越来越低的人口增长率将难以满足这一需求，且无法支撑一个国家社会经济可持续健康发展。出生率低下、人口老龄化、适龄的就业人口减少等因素逐步危及国家的经济安全与发展速率。中国的老龄化进程可以说是世界范围内规模最大且速度最快的，这与中国的城市化、工业化以及经济发展程度并不匹配。在劳动力危机的当下，发掘老年劳动力，促进老年退休再就业不可谓不是解决困局的一副良方。提升老年人参与社会经济活动的积极性，开发老年人力资源市场作为实现积极老龄化参与权的重要内容越来越受到各国的政策支持。[22]重视发挥老年人自身在就业市场中的巨大潜力，不仅可以实现自主养老，还能提高生活质量，助力社会发展。这既重视和发挥了老年人自身能力，实现老有所为，有效降低养老成本，也适当减轻了财政负担，缓解人口红利消退之后所带来的发展压力。开发老年人资源潜力，不仅可以缓解用工难的时代问题，也可以释放更多的就业岗位和完善老年劳动力的就业能力，促进老年人社会活动和劳动服务的多元化参与，使其更有尊严更有效地融入社会，为经济飞速发展和劳动力资源匮乏的矛盾困境寻求问题解决的新支点。

（三）积极老龄化践行的题中之义

所谓积极老龄化，是指老年人通过参与社会就业来提高晚年物质生活与精神生活质量，实现自我价值；是老年人为了提高生活质量，尽可能获得最佳的健康、参与和保障的机会的过程。由此可见，以就业为核心的老年人社会参与是积极老龄化的有机组成部分，尊重老年人的劳动价值、赋予老年人就业地位、保障老年人就业权利更是践行“积极老龄化”倡议的核心所在。从“积极老龄化”这一创造性概念被世界卫生组织提出以来，其已经逐步成为世界范围内应对21世纪人口老龄化的基本方向指引。[23]积极老龄化不仅关注老年人的身体健康，更从精神层面上来鼓励他们进行社会参与，其中心目的在于努力创造条件让老年人回归社会，实现自我价值，将老龄化所带来的社会压力转化为新时期的人口红利。劳动就业这一项社会参与形式在积极老龄化的构建中又占据了举足轻重的地位。老年劳动力既是需要开发的潜在人力资源，从另一个角度看，其同样也是有待开发的庞大消费群体。保障老年群体的就业权益既可以充实劳动力市场，缓解目前用工紧张的态势，还能在增加老年人资本积累的基础上不断促进内需增长、刺激老年群体的消费需求、缓解国家的养老压力并进一步释放更多的工作岗位，达到多赢的目的。积极老龄化的核心内核是“健康、参与和保障”。为老年群体创造更多参与社会交互活动的机会，无论是从心理上还是从身体上都会引导老年生活朝着健康、参与和保障的方向发展。自20世纪80年代后，积极老龄化的概念越
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