论劳动法强制性规范之识别
- 公布日期：2025.10.09
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一、问题的提出
继“996工作制”之后，“奋斗者协议”“自愿放弃社保”等“协议”不断在新闻中出现。2020年曾某与华为公司的劳动争议案件中，奋斗者协议约定自愿放弃带薪休假的效力问题引发社会各界广泛讨论，涉及该协议效力的问题在实践中并非首例。[1]深圳中院在2019年的劳动争议判决中同样认可了该协议的效力。[2]法院认可奋斗者协议效力的判决是否妥当？该协议中的条款是否违反劳动法上的强制性规定？[3]这些问题不能简单地从“无证据证明该承诺书是在欺诈、胁迫或乘人之危之情形下出具”的判决理由中得到解答。再以特殊工时审批制度为例，未经劳动行政主管部门批准，用人单位内部自行实施特殊工时制度，并以此为由拒绝支付劳动者加班工资的行为是否有效？法院对该问题的回答标准不一。有法院认为特殊工时未经行政机关批准，用人单位与劳动者擅自约定实行该制度，其行为因违反强制性规定而无效，从而认定实行标准工作时间，用人单位应当按照实际加班时间支付加班工资。[4]也有法院认为，虽然未经劳动行政主管部门批准，但是该约定属于管理性强制性规定，非效力性强制性规定，而且是双方真实的意思表示，认定合法有效。[5]另外，关于劳务派遣三性、[6]竞业限制的适用范围[7]等规定是否属于强制性规范实务中也有分歧。司法实践中针对此类强制性规范之识别，其适用标准不一、识别意识不明的现象引发思考。
首先，劳动法中是否存在强制性规范？如果存在，应当如何界定其内涵？随着市场经济的发展，法律逐渐放开劳动关系中用人单位与员工之间的契约空间，是否所有的劳动法规范都属于强制性规范？其次，强制性规范的研究一般多见于民法，对于劳动法上的强制性规范在学理界鲜有讨论，实务界也缺乏相应的司法解释，导致法官在裁判过程中难以准确把握劳动法强制性规范的界限，因而在判决中直接适用民法上关于强制性规范之效力性以及管理性规定。那么在对劳动法强制性规范识别过程中是否可以直接适用民法强制性规范之规定？是否有必要识别劳动法上的强制性规范？再次，强制性规范作为效力程度较高的规范，判决中应当准确识别个案中涉及的是否属于强制性规范并提供具有说服力的论证理由。而很少有法院在判决中明确指出具体违反了哪一强制性规范并提供充足的裁判理由，即如何认定法律行为是否违反强制性规定，可否设立统一的标准与方法识别强制性规范？因此，准确识别劳动法强制性规范之标准与方法殊值探讨。
关于劳动法中是否存在强制性规范的问题，《劳动合同法》第26条规定，内容违反强制性规定的劳动合同全部无效或部分无效；[8]最高人民法院2020年发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）（下称“《劳动争议解释（一）》”）第35条规定，在用人单位与劳动者终止或解除劳动合同的手续中，关于工资、加班工资、经济补偿金或者赔偿金等约定，如果不违反法律法规的强制性规定，则应认定有效。根据最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕24号）第10条的规定，涉及劳动者权益保护的规范属于《法律适用法》的强制性规定范围，当事人不能通过约定排除适用。[9]可见，劳动法中的确存在强制性规范。《劳动争议解释（一）》第35条规定之劳动者和用人单位之自我约定本身是否违反了劳动法上的强制性规定也高度存疑，凡此等等皆凸显界定劳动法上的强制性规范实有必要。
我国理论界对劳动法上的强制性规范并无准确的概念界定。而民法上的强制性规范是指当事人在实施法律行为的过程中，不可以通过约定排除或者变更适用的法律规范，当事人约定如此适用的法律效果是行为无效。[10]国际私法上，强制性规范是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用的法律规定，不允许当事人选择，法院在裁判过程中也无需通过本国冲突规则的指引确定应适用的法律。[11]可见强制性规范字面上并不包括具体的内容，立法者也不可能预见当事人不应当约定排除的所有情况，因而其为一项概括性条款。
笔者认为，劳动法强制性规范是指维护劳动者基本生存权益，任何人不得通过约定任意变更适用的法律规范。强制性规范有几个内涵：第一，旨在维护劳动者的基本权益，而非所有合法权益；第二，劳动法主体通过任何形式的排除或变更适用，不仅不产生预期的法律效果，甚至可能承担相应的民事责任或行政责任；第三，强制性规范具有维护劳动力市场秩序、建立健全劳动制度之效用。而劳动法强制性规范的识别，是指通过某种标准或方法，分析某一劳动法规范是否可以被定性为强制性规范的过程。在这一过程中，首先应当理解强制性规范的内涵，然后采用适当且合理的方法对规范进行识别。
作为劳动法的重要组成部分、保障劳动者基本生存利益的法律规范，对劳动法强制性规范进行识别十分重要，因其不仅让劳动者知晓自己应当获得的权益，更让用人单位看清不可逾越的法律红线。之所以有必要对劳动法强制性规范进行识别，首先，若不能有效识别强制性规范，劳动者的权利保护容易陷入困境，比如虽然劳动法等相关法律中规定了用人单位在工资报酬、劳动时间、特殊人群特殊保护等诸多义务，但对于用人单位违反这些义务应当承担的法律责任却缺乏明确具体的规定；[12]其次是司法适用中存在诸多有待商榷之问题，如不能有效区分与民法强制性规范的关系等。另外，从国家管制与市场自由之间力量抗衡的视角考虑，识别强制性规范的必要性也不言而喻。
强制性规范是抽象的上位概念，而非规定具体法律行为内容的规范，其功能在于从形式判断法律行为的效力，并不对法律行为的内容作实质评价。裁判中如果不能对强制性规范进行有效识别，那么为争议焦点说理的部分就容易“地基不牢”、理由牵强进而影响司法公正。识别强制性规范的首要原因是司法实践存在两类主要问题：一是直接忽视，不识别劳动法上的强制性规范；二是将民法强制性规范直接适用于劳动争议案件。此两种情况都有其不妥之处，因此识别劳动法强制性规范实有必要。
在所有法律实现的过程中，作为最后一道防线的司法判决是劳动者权益维护的最终路径，对劳动者而言具有重要意义。但在劳动争议案件中，法院对适用强制性规范这一保障劳动者权益的底线并未提出具有足够说服力的裁判理由，甚至仅以“不违反强制性规定”或者“违反了法律、行政法规的强制性规定，无效”等简单表述对强制性规范的认定问题一笔带过。例如在一起工伤赔偿案中，劳动者作出不追究用人单位相应工伤保险待遇责任的承诺，法院仅以承诺书的签署时间是在工伤认定、伤残鉴定之前，以显失公平为由认定其违反强制性规定，并未根据工伤保险相关规定充分说理。[13]
有的判决无论是否违反强制性规定，裁判理由大多仅以简单表述认定。[14]不可否认，有的案件的确无需展开说明识别强制性规范的理由。但在另一些案件中，是否违反强制性规定是争议焦点之所在，认定强制性规范对裁判结果具有决定性意义，这种情况下法院应当具体说明违反了哪一强制性规定以及充分的理由论证说明。如关于社会保险的缴纳义务，社会保险作为国家社会保障制度的重要组成部分，是一项福利保障制度的同时也是劳动者和用人单位必须履行的法定义务。此外，不缴纳社保是《劳动合同法》第26条第2项所规定的用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的约定，应为无效。有的法院未提供充足的理由，仅以“不属于效力性强制性规范”即认定当事人约定不履行缴纳社保义务的行为有效。[15]还有的法院认定该约定有效，理由是其具有民事合同性质，是双方真实的意思表示并不违反强制性规定。[16]法院否定社保缴纳强制性的裁判，不仅损害了个案劳动者的合法权益，同时也是阻碍国家健全和完善社会保障制度的行为。法院这种将强制性规范仅作语言装饰的裁判理由实属不当，不对强制性规范进行识别，只是将争议焦点随意套用其规定，这种行为导致的结果是论证过程存在瑕疵，难以做到以理服人，因此有必要深入研究强制性规范的识别问题。
实务中除了法院简单表述以外，劳动法强制性规范的识别存在的另一种典型问题是直接援引包括原合同法司法解释中对强制性规定作出的效力性强制性规定分类、[17]原《合同法》第52条等在内的民法相关规定。关于效力性强制性规定与管理性强制性规定的分类在民法学界业已受到众多学者的批判，[18]该分类的科学性与合理性非本文重点讨论的内容，在此不作展开说明。
劳动争议案件中，法院直接援引民法规定裁判的案例并不罕见，通过检索裁判文书网发现，仅2020年适用原《合同法》第52条第5项[19]（以下简称“第52条第5项”）的劳动争议案例就有209例。在《劳动合同法》第26条已然存在与第52条第5项含义相同之规定的情形下，许多法院仍然在判决中适用后者论证劳动合同之有效性，[20]显然忽视了劳动合同的特殊性，以第52条第5项作为裁判理由不够妥当。再如一起与竞业限制协议有关的案件，判决书中将《劳动合同法》第24条第2款规定的竞业限制两年期限认定为民法上的管理性规定，对当事人约定的3年期限认定有效。[21]劳动法设立竞业限制制度是为了保护用人单位的一些商业权益，同时为了避免过度损害劳动者权益，设定两年期限。两年期限已经相对较长，美国判例中甚至有规定6个月的竞业限制期限。[22]法律条文也明确表述为“不得超过二年”，该法院将其列为管理性规定实属不妥。当然，也有一些案件在一审中不当适用民法强制性规定，二审或者再审法院对其予以纠正。[23]
劳动法学者对此早有批判，民法为商品交换创造基本条件，它所涉及的是市场上的资本利益，市场是逐利的，所以资本利益是一种经营利益；而劳动法则不同，劳动法涉及的是劳动利益，劳动利益对个案中的劳动者而言是一种生存利益。从社会的角度看，生存利益虽然更具有公理性，但由于劳动者的弱者地位，实现利益的过程具有一定困难。困难的主要原因在于资本的力量远大于个人的力量，资本可以放弃涉及单个劳动者的经营利益转向投资另一种经营利益，而劳动者却几乎不可能放弃自己的生存利益。[24]民法强制性规定不能直接适用于劳动争议案件主要有以下几种原因：
其一，合同性质不同。主体间地位平等是民事合同最基本的特征之一，只有当事人在平等的前提下，民事合同才能在商业社会中生存和运作。尽管《劳动合同法》第3条规定签订劳动合同应当遵循平等自愿的基本原则，但是劳动合同主体间法律地位存在实质上的不平等关系无可非议，因而民法的意思自治受到了劳动法之严格限制。[25]
根据美国学者麦克尼尔（Ian R. Macneil）的关系契约理论，民事合同是一种个别性契约，即当事人间除了单纯的物品交换外几乎不存在其他关系。相对简单的传统契约关系，已经不能适应关系高度复杂的现代社会。[26]而劳动合同是一种典型的关系合同，它以劳动关系为基础，通过国家直接或间接干预，以强化劳动关系的相互性，改变权力平衡。[27]与简单的商业交易中的商品或服务合同不同，劳动合同通常期限更长，更具有个人性质，涉及到更多的相互依赖和信任。[28]雇主与雇员间这种默示互信义务的出现，意味着劳动关系中的个人因素体现在劳动合同的内容中，这种义务通过尊重劳动者的尊严来承认人的因素。[29]正是因为默示互信义务的存在，劳动合同比一般民事合同具有更高程度的身份属性与个人因素，因而不能将民事合同的一般理论用于解决劳动合同纠纷。
其二，强制性规范的目的不同。民法鼓励当事人追求私利，并不要求人们积极地促进公共利益实现，只要做到消极地不侵害公共利益即可，它更不会对市场劣汰者、社会不幸者提供足够的福利救济。[30]民法的性质决定了它主要是调整个人社会关系的法律规范，强制性规范的设立目的是保护交易安全，维护市场秩序，贯彻诚信原则、公序良俗原则。而劳动法强制性规范则不同，它保障的是劳动者最低水平的权益，这种权益甚至会影响到劳动者的基本生存状况，为了获得工作机会在社会中生存，孤立无援的劳动者被迫就雇主提出的条件进行妥协。从个别劳动者的基本权益到劳动者群体的整体权益，最终达到社会利益，劳动法强制性规范对权益的保护是层层递进式的，个体劳动者处在权益保护的最低防线，尤为重要。规范的目标不同，制定过程中需要考虑的因素也就各有不同，从而导致二者之间不应互通适用。
其三，正义基础不同。罗尔斯提出的差异原则[31]是劳动法倾斜保护的成因之一，通过向弱者的适度倾斜，以期达到社会成员相对平等的地位。差异原则并非单纯地为最大多数人谋求最大利益，而是补偿社会境况最差者。强制性规范正是保护最差处境中的劳动者，当最差处境的劳动者的权益都能够得到保障，那么境况较好的劳动者的权益自然也可以得到保障。正义的关键是维护或重建平衡，罗尔斯的两项正义原则可以总结为“等者等之、不等者不等之”。哈特对这种观点进行了批判：如果没有进一步的补充说明，不能了解具体情况的相似性和差异性，那么等者等之只能是空洞的形式，我们也无法批评法律或其他社会制度的非正义。[32]换言之，正义与不正义的讨论必须在具体的差异情况中讨论才有意义。从劳动法的角度，雇主与雇员地位的不对等正是差异之所在。民事法律中公平正义的体现主要是双方对权利义务进行平等负担，通过诚实信用、公序良俗等原则体现，或者以市场行为自发形成。与民法所追求的平等正义不同，劳工权益保护更需要以公权力主动干预、倾斜立法的方式达到一种相对平衡，这种主动干预正是亚里士多德所称的分配正义（distributive justice）。劳动法与分配正义之间有一种自然形成的密切关系：劳动法的目标之一是重新分配资源、权力和风险，从而实现雇主和雇员间以及雇员间的重新分配。再分配是为了抵消劳动关系中雇主和雇员谈判权的不平等。[33]为了实现这一目标，国家需要在法律框架范围内对社会财富进行再分配。在这一层面上，再分配主要是指从雇主重新分配给雇员，劳动法也在实现各个群体之间的公平分配。分配正义需要通过有组织的救济方式实现，而国家救济比个人救济更能达到预期效果。强制性规范正是分配正义的具体体现，识别强制性规范是实现分配正义的具体要求。
劳动法在性质上并不绝对地属于公法或者私法，劳动法规范在设立之初就兼备公法与私法的性质。如德国法学家格林（Dieter Grimm）所云，工业革命之后形成的国家管制形式，其根源就是劳动市场的调节失灵。在私法自治主宰的法律年代，即19世纪早期资本主义时代的雇佣劳动社会，雇主运用市场机制，使社会上大多数的劳动者陷入贫困，形成所谓“经济上的阶级界限”：法律上虽是自由的，但由于雇主处于经济上的优势地位，使得劳动条件事实上由雇主单方决定，即在经济上形成从属与剥削关系。[34]基于19世纪“社会问题就是工人问题”的认识，国家为了保有自己统治之正当性，避免政权的瓦解，于是通过强制手段的法律来限制契约自由。格林的观点说明“市场失灵”以及要求国家干预，事实上最早起源于劳动领域。
比如，英国劳动法的发展经历了三个阶段：普通法对集体谈判的态度转变、集体谈判与劳动基准法的互动、国家对劳动力市场的干预与管理。[35]劳动领域的国家干预立法起源于工厂立法。以1867年的《劳工法》（the Master and Servant Act of 1867）为起点，工会、集体谈判、个人雇佣合同等内容开始逐步立法。1893年的《铁路职工法》（the Railway Servant Act of 1893）考虑到长时间工作可能威胁公共安全，工会通过法定权力推动对铁路工人例外适用每周四十八小时工作时间的措施，以强制立法的方式将适用范围扩大到纺织业。随后工厂立法将每周四十八小时工作时间适用到所有行业与所有劳工。[36]劳工法自始就是以平息劳工集会和干预市场自由为目的，通过强制性规范的形式出现。无论劳动法立法之初是为了保障劳动力市场的稳定性以促进经济效率的增长，还是为了镇压无产阶级的团结斗争，其结果都是以强制性规范的形式为劳动者提供了基本保障。
再以美国为例，美国没有统一的劳动法典，其劳动法体系由制定法与判例法两部分构成。联邦层面的各部分制定法根据调整对象的不同，对不同的社会群体适用差异化的保护措施。[37]美国国会1938年颁布了《公平劳动标准法》（Fair Labor Standards Act, 下称“FLSA”），该法的最初目的是帮助全国无保护、无组织，即缺乏足够的议价能力的雇员，不受低标准的工资和压迫性的工作时间影响，即帮助雇员获得最低标准的生活条件，旨在维持其健康和得到普遍福利。[38]FLSA对劳工的规定十分细致，从性质上看具有绝对强制性，属于强制性规范，雇员不可放弃其中的各项权利，即使雇主与雇员事先约定放弃也视为无效。早在1981年Barrentine案的判决书中，法官即指出FLSA的权利不能被合同限制或者以其他方式放弃，因为这将“使法令的目的无效”，并对其旨在实现保护雇员的立法政策形成阻碍。[39]
由此可见，劳动法的诞生与自由市场调节失灵有关，国家通过法律的手段介入“劳动力市场”。劳动力市场所具有的特殊性也决定了国家干预的必要性，特殊性主要表现在四个方面：（1）劳动力为了自我的再生产，必须依赖市场上的劳动力给付需求，无法以其他替代性的方式维持生活；（2）劳动力的不可储存性，即劳动力无法为了等待市场上更有利的价格条件而暂时储存；（3）劳动力的需求者（雇主）独立于供给者（雇员）之外，极易放弃劳动力的需求，可替代选择更多；（4）劳动力供给需求双方的市场移动性差别大，资本可以任意移动，劳动者却无法任意决定迁徙。[40]
在放任自由主义政策下，雇员在劳动过程中身体生病、发生意外事故的风险和成本需要自行承担，而雇主为了达到利益最大化，将无视附加在雇员身上的成本，雇佣期间以高强度劳动对雇员进行压榨和剥削，这无疑会引起整个雇员集体的不满。在这种经济体系中，市场秩序完全依靠竞争规律调节，此时劳动力市场更容易出现贫穷、剥削、不稳定甚至虐待等风险。另外，从社会资源和财富分配的角度看，政府不参与再分配，意味着对雇主完全支配资源提供绝对保护，这种分配方式往往具有任意性和不公正性。[41]西方国家1929—1933年的经济危机就是放任自由主义弊端的现实体现。另一个极端是国家完全掌握劳动力的支配问题，正如我国计划经济时代一样，难以形成社会内部良好的循环体系，企业乃至整个经济体系失去灵活性，不利于提高市场效率，甚至会阻碍国家经济的发展。
在国家完全支配和市场自由放任两个极端面前，无论是哪一端，历史都证明了其不可延续性质。关于国家对劳动关系与市场关系的介入，早期劳动法学者曾说过，劳动生活中的国家任务，绝不可自限于仅通过立法的方式，只规范当事人的法律地位，然后给予其自我形成所需之法律手段而已。无论是基于劳动力的价值、劳工保护之必要性，或者是和平地规范劳动条件所将产生之重大经济与社会影响和效益，都要求国家必须以不同的方式，例如以行政机关介入的方式，去干预劳动生活的过程。[42]
作为一种国家调节手段，法律规定在对市场进行积极干预、保护劳动者权益的同时应当赋予市场一定的自由空间。强制性规范正是发挥了积极干预的职能，为劳工权益划定了最低界线，雇主与劳动者间的协商只能高于强制性规范要求，因此并非所有规范都属于强制性规范，劳动法其他允许双方主体协商的内容即通过社会自治力量形成的自由空间。强制性规范是发挥劳动法对劳动者权益保护不可或缺的充分必要条件。如果不能有效识别强制性规范，市场主体中的雇主将肆意扩大自己的权力，最大限度的压榨劳动力；雇员将无法通过国家强制力为自己的遭遇寻求公道，最终导致市场一片混乱。由此可见，识别强制性规范是鉴别国家干预与市场自由界限之必要选择。
识别劳动法强制性规范的具体路径，可以从识别标准与识别方法两个方面进行探讨。只有通过有效的识别标准以及针对性的识别方法才能准确识别某一规范是否为强制性规范，从而公正地适用于个案。规则与标准（Rule&Standard）是英美法上根据具体程度对法律规范的区分。[43]学者将前者比喻为亮线规则（“bright line rule”），将后者比喻为灵活标准（“flexible standard”）。[44]在最具体与最一般的整个程度范围内，更具体的命令被称为规则：例如立法规定，禁止机动车以60公里/小时以上的速度在城市道路上行驶。相比之下，开放程度更高的命令被称为标准，例如禁止在行人密集区以危险速度驾驶。[45]再看这种区分在劳动法上的体现：以江苏省为例，政府部门规定2021年8月1日起用人单位向劳动者支付的最低工资为每小时22元或者每月2280元，[46]此为规则；同时规定，用人单位按照自身经济效益和经营特点，按劳分配给劳动者公平的工资，[47]此为标准。
标准体现了实质性的目标与价值观，执行此类目标和价值观时需要考虑所有情况，并根据标准所体现的价值观来评估这些情况是否与之相符。[48]规则是包含具体明确的行为方式的规范，在禁止和允许的行为之间划出了一条清晰的界限，允许受规则约束的人确定其实际或预期行为是在界限的哪一边。而标准则是具有抽象意义的规范，通过用评价的术语描述允许和不允许行为之间的区别。[49]简言之，规则是对某种明确且详细的事实状态规定一种明确的法律后果；标准则是规定了允许的行为的一般限度，根据每个案件的具体情况加以适用。[50]
相对标准而言，表面上规则具有更清晰、可预测性强以及更确定的特点，其适用的一致性也更能确保公平与平等待遇，但其缺点也显而易见。如劳动关系中的身份属性使得其在现实生活中具有不稳定性因素，立法者不可能预测到劳动关系发生冲突的所有意外情况，事先针对不同特殊情况制定上百种甚至上千种规则，这样不仅立法成本高昂，实际适用中也失去了明确性。因为在纷繁复杂的规则中，没有专业知识的劳动者难以理解规则要求其做什么或者其应当拥有什么样的权利。同时，复杂性还意味着用人单位或者法官拥有更大自由裁量权选择要用的规则。[51]正如学者所云，在重大经济利益不断变化的环境中采取复杂的行动，标准比规则更有可能实现法律确定性。[52]由此，只有标准和规则组合适用时，法律才可以达到最高的确定性。正如劳动法中有关于工作时间的具体规则之规定，也有关于防止雇主滥用权力之标准类规范。
作为一项概括条款，强制性规范本身对劳动法来说就是一种标准。设立这种标准是为了实现保障劳动者的基本生存、尊重劳动者的人格尊严以及社会再分配等目标。在强制性规范内部，难以将其细化为某些特定规则，但可以通过建立标准对其进行识别。根据强制性规范的性质及立法目的，可以设立几项识别标准：（1）最低标准的劳动条件；（2）不可任意变更适用的劳动法实体性或程序性规定；（3）公共政策。
最低标准的劳动条件，也可以称为劳动基准，即法律规定的用人单位保障劳动者所必须享有的最低劳动条件和劳动待遇。[53]如最低工资、最高工时、劳动安全与卫生条件等。国际上对劳动基准的立法有两种体例，一种是单独立法，如日本《劳动基准法》、美国FLSA；另一种是将劳动基准的法律规范分散在综合立法中，如法国、波兰的《劳动法典》。我国在立法体例上采用后者，劳动法中涵括具有劳动基准法性质的规范。[54]劳动基准规范本身就具有强制性的特点，劳动法主体约定的劳动条件不得低于劳动基准所规定的标准。如日本《劳动基准法》第13条规定，劳动合同协商确定的劳动条件低于劳动基准法律规定的部分无效，无效部分按照劳动基准法规定的标准确定。[55]再如，波兰劳动法典中，将劳动者的就业健康、工作安全等劳动条件作为强制性执行标准。[56]可见，关于劳动条件的强制性规范大多数是单向强制性规范。
最低标准的劳动条件核心内容是为劳动者提供社会生存基础保障，即为劳动者的基本社会生存提供物质保障以及尊重劳动者的人格尊严。通过法律规定最低权利以保障劳动者生存，即从人权视角讨论劳动法，流行于20世纪70年代，彼时的评论家们开始意识到集体谈判并不能够满足雇员需要的所有保护。[57]基本人权是通过尊重所有社会主体以及权力主体行使宪法权力提供保护的方式实现的，是一种不与具体权利相对应的绝对义务。[58]劳动法中这种绝对义务表现形式即为强制性规范，换言之，那些保证劳动者作为具体的社会人应当享有基本物质生活，以及人格尊严应当获得尊重的规范属于强制性规范。
《经济、社会和文化权利国际公约》第6条规定，人人都有机会凭本人自由选择和接受之工作谋生的权利，缔约国应当承认工作权，并且采取适当措施保障这一权利实现。与之相配套、对劳动者而言同样重要的是第7条关于工资和工作条件的权利，最低限度的工资须确保维持劳动者本人及家属符合公约规定之合理生活水平，以及安全和卫生之工作环境、男女同工同酬、合理的休息时间以及社会保障权等。[59]用人单位与劳动者间基于人格从属和经济从属的不平等关系决定了保障劳动权的前提是通过合法且正当的方式弥补这种不平衡的劣势。劳动法具有这种合法性与正当性基础，将这些基本权利内容以强制性规范的方式呈现，构成劳动者维护自身权益的法律依据。如《劳动法》第13条规定，用人单位不得以性别为由拒绝录用或者提高标准录用女职工，体现了基本权利中的平等权。
具体而言，为维持劳动者在社会中足以体面生活而提供相关最低生存条件的规范是强制性规范。之所以将其限定于最低生存条件，是因为即使是现在飞速发展的中国，仍然有许多需要依靠最低工资标准维持生活的劳动者群体。劳动法保护全体劳动者的合法权益，但是强制性规范更强调保护底层劳动者的基本生存权益，最低工资应当至少保障雇员能够“节俭地生活”。[60]这类规范最核心的内容就是最低工资保障以及不得克扣、拖欠工资的规定。另外，关于劳动者的基本生存权益保障还包括劳动安全与卫生的内容，以保护劳动者的健康权与生命权。如《劳动法》第53条规定，劳动安全、卫生设施必须符合国家标准，劳动者对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出控告。
需要说明的是，劳动权与人权之间的关系在理论界存在争议，英国劳动法学者休·柯林斯（Hugh Collins）认为，不能将劳动权视为传统意义上的人权，因为传统意义上的人权要求权利是普遍的、自然的、不可剥夺的，并仅仅凭借其人性或人格而为人类所拥有。[61]国家通过多种福利机制保障国民基本需求，劳动法只是其中一种，强制性规范正是劳动法保障基本需求的具体规则。换言之，人权是一种普遍性的权利，劳动权则更加具体，而且是针对劳动者这一特定群体，人权与劳动权之间并非完全对等，二者在保障劳动者基本生存需求方面存在交叉。综上可见，识别强制性规范首先需要观察某一规范是否属于最低标准的劳动条件。换言之，以保证劳动者获得基本生存权益，满足其作为社会人的基本需求为首要标准。
该标准是指一些劳动法的实体性或程序性规定，如果劳动法主体不可任意变更适用，那么这些规定属于强制性规范。不可任意变更适用主要包括不得约定排除适用、不得任意扩大适用以及不得作出对劳动者的不利变更适用三种表现形式。
1.不得约定排除适用。劳动法规定的一些强制性事项或程序，目的在于以法律的强制性保障劳动者的基本权益，如果劳动法主体可以随意约定排除适用，则不能体现法律的权威作用，难以实现强制性规范的目的。如关于工资的规定，劳动者与用人单位签订协议，声明自愿放弃工资，即使该协议意思表示真实，但因违反强制性规定而无效。[62]美国也有类似规定，比如FLSA规定员工有违约金赔偿请求权，[63]员工书面放弃该权利并不影响随后采取追讨违约金的行为，换言之，员工书面放弃对雇主的违约金赔偿请求权的行为无效。法官在确定员工是否可以放弃违约赔偿请求权时，首先考虑国会立法时的意图；在无法找到国会意图的证据后，法院应当充分且广泛地考虑违约金条款背后的立法历史以及该法案的条款和结构。[64]无论是何种形式，根据强制性规范的这一识别标准，如果某一法律规范具有不可约定排除的性质，则可以认定该规范属于强制性规范。
2.不得任意扩大适用。一些强制性规范的存在本身就是为了限制和防止雇主无限扩大自身权力，从而保障劳动者的权益。不得任意约定扩大适用的规范正是对雇主权力扩大的限制，主要体现于解雇保护制度。如用人单位单方解除合同，未履行依法告知并听取工会意见的法定程序，违反强制性规定，系违法解除，用人单位需要承担支付赔偿金的法律责任。[65]又如《劳动合同法实施条例》第13条规定，劳动法主体不得约定《劳动合同法》第44条规定情形以外的劳动合同终止条件。当事人之间劳动终止条件超出第44条规定的情形，不仅约定无效，用人单位还应当对劳动者支付赔偿金。[66]如果法律规范涉及一些具体情形，且没有关于劳动法主体可以约定扩充适用的表述或者明确禁止约定扩充适用，那么该规范属于强制性规范的范畴。
3.不得作出对劳动者不利的变更适用。如前所述，有些劳动法强制性规范具有单向强制的特点，即如果某些规范禁止对劳动者作不利的变更适用，那么该规范属于强制性规范。通常一些计算标准类的规范符合这一标准。比如竞业限制两年期限的规定，该期限综合考虑了用人单位与劳动者双方的权益，是为强制性规范，劳动法主体不能任意扩大适用该期限范围。在前文述及的案件中，[67]竞业限制协议约定3年的期限违反的并非管理性规定，而是效力性强制性规定，应当将该协议的竞业限制期限缩短为两年。再如关于经济补偿金的计算标准，如果劳动法主体约定的经济补偿金低于劳动合同法规定的标准，则该约定无效，应当按照法律规定的标准支付；[68]如果劳动法主体约定的经济补偿金高于该标准，则约定仍然有效。《劳动争议解释（一）》所列举的类别中，经济补偿金及其标准属于强制性规范的范畴，如果用人单位与劳动者之间关于经济补偿金的约定低于法律规定的计算标准，则该约定违反强制性规定，约定无效，按照《劳动合同法》第47条确定计算标准；若是约定高于该计算标准，则约定有效。
不可任意变更适用的事项或程序除了保障弱势群体权益外，还为维持现有的经济和政治秩序创造了条件。比如特殊工时的审批程序、[69]强制仲裁程序等。这些可以有序化解矛盾以及维持社会秩序的程序性和实体性规定都是劳动法主体不可任意变更适用的内容，因而“不可任意变更适用的劳动法实体性或程序性规定”可以作为劳动法强制性规范的识别标准。
公共政策标准，是指如果劳动法规范的内容与公共政策有关，那么该规范很可能是强制性规范。法学意义上的公共政策最早起源于英美法系的判例中，在19世纪的一份判决意见中，法官将公共政策称为“一匹难以驾驭的马”（an unruly horse），一旦跨上马背，你永远不知道它会把你带向何方，甚至有可能使你脱离健全的法律。只有当其他问题的争论都失败了以后，才应当争辩公共政策的问题。[70]可见，在裁判中引用公共政策作为判决依据须是穷尽了所有制定法与判例法的规定方可适用，而且必须谨慎适用。劳动法领域在国际上获得认可的公共政策通常是指禁止奴役劳工与禁止强迫劳动，现代社会中的歧视性条款、限制贸易以及限制劳工就工伤提起诉讼的权利也可以纳入该范围之内。[71]
《布莱克法律词典》将其定义为一项任何主体都不能做出损害公众或公共利益倾向行为的原则。“政策”一词适用于法律、法规、法治、行动方针时，是指其可能的结果、趋势、目标必须同时考虑国家的社会和政治利益。因此，除了违反法律和违反道德外，当法律以某些行为具有危害倾向或者损害国家利益等理由拒绝对其承认和执行时，其被称为“违反公共政策”的行为。[72]具体而言，公共政策是指公共利益，任何明显倾向于损害公共道德、公众健康、公众对法律管理公正性的信心，或者损害任何公民的个人权利（无论是人身权利还是财产权利）导致公民失去安全感的行为，都是违反公共政策的。[73]此时公共政策的内涵与强制性规范所要保护的社会利益内涵不谋而合，公共政策因此可以作为强制性规范的识别标准。公共政策的内容并非一成不变，它会随着社会发展的变化而变化，由于社会公共利益引发的社会观念的变化，新的政策出现则会导致既有政策变得不合时宜或需要立法对其进行全面调整。[74]比如现代社会中职场性骚扰是违反公共政策的，美国禁止职场性骚扰业已成为现代劳动法上强制性规定的内容之一。[75]
有些强制性规范本身就是对公共政策的一种回应，比如社会保障制度。1986年，“七五计划”首次提出社会保障的概念、要逐步建立具有中国特色的社会保障制度，对养老、医疗和失业等社会保险制度实施改革。社会保险经过多年改革，在法律上仍然停留在“政策”层面，直到2010年《社会保险法》正式立法，才真正确立我国社会保险体系的基本框架。缴纳社会保险是劳动者和用人单位都必须履行的义务，关于社会保险的强制性规范正是由公共政策演变而来。由于我国法治水平逐渐提高，人们的法律意识逐渐增强，劳动者对自己应当享有的权利也愈发明晰，而法律具有一定的滞后性，公共政策具有的灵活性则可以弥补法律的滞后性所不能做到的对社会问题的回应。对于如社会保险一样，由公共政策发展而来的规范，经历过长期实践的考验，基本上是保护劳动者基本权益的规范，有必要结合公共政策的发展历程对强制性规范进行识别。
强制性规范的识别是运用一系列法律解释方法来论证某一规范属于强制性规范的正当性。[76]强制性规范识别的重要性及标准不言而喻，那么使用合适的方法进行具体识别成为问题的关键。在法律实现的诸多过程中，识别强制性规范最重要环节是法律的适用过程。法官在法律论证过程中，不可避免地要对法律进行解释，而法律解释方法本身也是一种论证方法。对身处矛盾纠纷中的当事人而言，终局救济方式的司法过程包含着法官对法律的解释，法官如何解释法律、适用法律是司法公正的关键所在。当然就劳动争议案件而言，除了法院审判，劳动仲裁的过程也是适用法律的过程，其裁决也包含对劳动法的解释。[77]法律解释在司法中的目标是为个案找到合法且合理的判决理由。裁判者在适用强制性规范时，应当在裁判文书中充分说理，如此得出的裁判结果才具有可接受性。法律、行政法规中条文众多，一方面难以对所有强制性规范进行列举，另一方面而言，不掌握对条文的判断方法，逐一列举意义不大。识别劳动法强制性规范，可以通过多种法律解释方法，比如文义解释、体系解释、历史解释等，本文选取文义解释与目的解释两种方法，理由有三：一是文义解释在司法实践中运用广泛，是法官解释法律的首选方法。二是目的解释融合了体系解释与历史解释的基本内容，运用目的论解释方法时，难免要结合法律体系以及立法背景综合考虑。三是基于篇幅限制，不宜对解释方法逐一列举。
文义解释，又称语义解释、文字解释等，是指按照法律用语的字面含义解释法律的方法。当人们表达想法时，通常展现为一般人能够理解的表达方式，因而将文义解释作为首选方法。尽管条文中也存在一些法律术语，以求达到表述精准、免于繁琐说明的目的，但法律毕竟是针对所有人的规定，它运用的语言应当是能够被大众所理解的平实语言，以便适用于朴素的社会生活。[78]然而运用此种方法并非完全按照规范的字面含义进行解释，还应当同时探讨文字在法治语境下的含义，只要解释者不得出与法律规定相背离的含义，都属于文义解释。[79]文义解释主要通过“必须”“应当”“禁止”“不得”“可以”等规范语词结合条文含义识别某一规范是否为强制性规范。强制性规范的规范语词大致可分为两大类，一类是描述关于劳动法主体必须履行义务规范的语词；另一类是描述关于禁止劳动法主体实行某些行为规范的语词。本文将第一类规范称之为强制义务规范，第二类称之为禁止规范。
在强制义务规范中，首先最有辨识度的规范语词是“必须”，
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