编辑提示：2025年是《中华人民共和国劳动法》实施三十周年。这三十年间，我国的劳动法治取得了突出成就，创造性地提出了一系列中国劳动法学自主知识体系的标识性概念与原创性理论。近年，伴随数字经济和电子平台的发展，出现了一系列全新的用工形态。习近平总书记指出，要“加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障”。对此，最高人民法院发布首批新就业形态劳动争议专题指导性案例，就网络直播、外卖骑手等新就业形态下的实践难点问题作出回应，对妥善化解新就业形态用工劳动纠纷意义重大。为促进对第42批指导性案例的理解和参照，本期特邀请部分案例承办人及资深法官，对相关案例做出深度解读，以飨读者。

事实层面、生产力层面的劳动关系经由法律调整之后，形成劳动法律关系。通说认为，劳动法律关系是劳动主体之间以劳动为纽带产生的社会关系经由劳动法调整后形成的权利义务关系。[1]在新就业形态中，劳动关系与民事法律关系中的合作关系边界逐渐模糊，劳动者的劳动时长安排、劳动工具获取、劳动报酬获得等更为灵活多样，传统劳动法律关系理论受到了挑战。一些企业将劳动关系转化为民事法律关系，以合作、承揽、劳务合同之名行劳动用工之实，规避劳动法上的用人单位责任，损害劳动者合法权益。为妥善解决新就业形态劳动者维权问题，2024年12月，最高人民法院发布首批新就业形态劳动争议专题指导性案例，其中指导性案例238号圣某欢诉江苏某网络科技有限公司（以下简称“江苏某网络公司”）确认劳动关系纠纷案[2]对“连环外包”、劳动者“被个体户”等司法实践中的突出问题作出了回应。本文拟以指导性案例238号为中心，就外卖骑手与平台间劳动关系认定的裁判逻辑和实体要件进行分析，以期推进对新就业形态中劳动关系的认识。

一、指导性案例238号的裁判逻辑

（一）基本案情

江苏某网络公司承包某外卖平台在苏州某片区的外卖配送服务。2019年4月25日，圣某欢通过特定 APP 注册成为该外卖平台某片区专送骑手。专送骑手的具体运行模式为：在注册方式上，专送骑手必须通过站点授权才能下载注册该 APP；在派单方式上，平台根据定位向专送骑手派单，骑手不可拒绝，因特殊情况不能接单需申请订单调配；在骑手管理上，专送骑手受其专属站点管理，站长决定订单调配、骑手排班，骑手需按照排班上线接单；在薪资构成及结算上，专送骑手薪资包括订单提成、骑手补贴及其他补贴等。

注册过程中，圣某欢进行人脸识别并根据提示讲出“我要成为个体工商户”。自此，圣某欢通过上述 APP 接单，接单后使用自有车辆配送。江苏某网络公司对圣某欢有明确的工作时间及考勤要求，请假会扣除相应奖励。

2019年5月30日，江苏某网络公司与江苏某企业管理有限公司（以下简称“江苏某管理公司”）签订服务协议，约定委托江苏某管理公司提供市场推广服务；江苏某管理公司承接项目后可另行转包；接活方在执行任务期间受到或对任何第三方造成人身、财产损害，江苏某网络公司应自行承担相应责任；每月双方对上个月接活方名单、佣金费用、服务费用等进行核对，由江苏某网络公司将相应款项存入其设在第三方平台的账户，由第三方平台将相应费用划至接活方账户。同年6月10日，圣某欢委托江苏某管理公司为其注册“个体工商户”，并以个体工商户”名义与江苏某管理公司签订《项目转包协议》，约定双方系民事承包关系，个体工商户独立承包配送服务业务，承担承揽过程中可能产生的一切风险责任。同年6月13日，圣某欢注册成为“个体工商户”，经营范围为市场营销策划、市场推广服务、展览展示服务。2019年6月至8月，圣某欢分别收到薪资5035.5元、6270.5元、5807.7元。圣某欢在上述 APP 中的薪资账单页面显示，薪资规则系由江苏某网络公司制定，薪资构成包括底薪、提成、补贴奖励等，其中底薪为0元。

2019年8月24日晚10时许，圣某欢在外卖配送过程中因交通事故受伤。因工伤认定问题与江苏某网络公司发生争议，圣某欢申请仲裁，后提起诉讼。诉讼过程中，法院依职权追加江苏某管理公司作为第三人参加诉讼。

（二）裁判结果

指导性案例238号裁判的逻辑起点在于，企业要求劳动者登记为“个体工商户”后再签订承揽、合作等民事合同，劳动者主张与该企业存在劳动关系的，人民法院应当根据用工事实，综合考虑人格从属性、经济从属性、组织从属性等因素，准确认定企业与劳动者是否存在劳动关系。就该案而言，江苏某网络公司虽然将配送业务转包给江苏某管理公司，但圣某欢依然通过此前注册的 APP 进行接单和配送，江苏某网络公司也通过该 APP 派单并进行工资结算，圣某欢系由江苏某网络公司直接安排工作、直接管理、结算薪资等，其与江苏某网络公司之间联系的密切程度超过与江苏某管理公司的联系。江苏某网络公司与圣某欢实际存在较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性，构成支配性劳动管理，法院据此判决双方在2019年4月25日至2019年8月24日期间存在劳动关系。

（三）争议问题

本案涉及的实质问题，除新就业形态劳动关系纠纷中的一般性劳动关系认定标准外，另有两点特殊之处。第一，外卖骑手与平台用工合作企业之间，没有正常订立劳动合同，而是先引导外卖骑手注册为“个体工商户”，再与其签订民事承揽合同，从而规避用工责任。第二，即使签订民事承揽合同，平台也没有直接与外卖骑手签订，而是先将配送服务“连环转包”给第三人，使劳动管理行为分散到多个转包合作企业中。在这两类特殊语境下，是否能认定外卖骑手与相关企业间存在劳动关系，以及应当如何确定实际用工主体，存在疑问。

为解决上述问题，首先需要明确外卖骑手与其服务企业的劳动关系认定标准，因为相较于传统的劳动关系，外卖骑手的劳动时间和劳动模式不固定，其从业方式相对灵活，工作自主性较强，外卖骑手与其服务企业之间的劳动关系认定标准也应有别于传统用工行业。如何正确认定外卖骑手业态中劳动关系的认定标准，是司法实务中的难点。其次需要进一步考虑的是，当存在签订民事承揽合同、注册“个体工商户”致使用工事实与合同外观不一致，以及“连环转包”导致多主体参与劳动管理等规避用工责任的情形时，上述劳动关系判断标准是否需要进一步细化与补充。本文将在对涉外卖骑手劳动关系案件的实证考察基础上，对这些问题进行回答。

二、外卖骑手与平台企业间劳动关系的一般认定标准

我国劳动法没有对劳动关系进行明确界定，劳动关系认定标准历来存在争议。在最高人民法院第42批指导性案例发布之前，司法实践中多以2005年原劳动和社会保障部制定的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第1条[3]作为认定依据，该条以劳动关系的核心特征——从属性理论为基础。但《通知》第1条没有对劳动关系认定确立实质性判断标准，而是从主体、规章制度、劳动管理、经济报酬、业务组成等方面列明劳动关系的判断因素。[4]外卖骑手的工作模式具有较高的灵活性，通常难以满足《通知》第1条规定的并列式要件。同时，从属性理论基于工业经济时代工厂制劳动雇佣条件产生，也难以在外卖骑手新就业形态用工中直接适用，外卖骑手与平台企业间劳动关系的认定标准有待进一步厘清。

（一）“用工”+“支配性劳动管理”的判断标准

外卖骑手是通过移动互联网平台等接收、验视客户订单，并根据订单需求按照平台智能规划路线，在一定时间内将订单物品递送至指定地点的服务人员。根据劳动时间、劳动模式的不同，外卖骑手可分为直营、乐跑（优选）、外包（专送）、众包等类型。直营模式相对罕见，该模式下，骑手与平台直接建立劳动关系，双方权利义务明确，较少引发诉讼争端。众包模式中，骑手可根据自身时间灵活安排工作，可以自行注册、自由接单。乐跑（优选）模式中，骑手通常为众包骑手，经过个人或站点推荐、招聘后线上报名，加入某一具体商圈的乐跑、优选计划，并以自然周为单位与平台签订合作协议，协议对外卖骑手有效日程（包括在线时长、高峰期在线时长、配送订单数量）、配送标准（准时率、完成率等）、活动装备等进行约定，薪资报酬按周结算，骑手通常有选择退出相关计划的自由，退出后恢复为普通众包骑手。[5]外包（专送）模式中，平台配送业务的区域承包商建立配送站点并进行运营，对骑手进行考勤、派单、排班等劳动管理行为，同时通过将配送业务“连环转包”，引导外卖骑手注册“个体工商户”，再与外卖骑手签订承揽、合作协议等方式，意图规避用工责任。目前，这类用工模式下，涉外卖骑手劳动关系纠纷呈现高发、频发态势。

近年来，行政机关也就新就业形态劳动者劳动权益保障进行了探索。2021年以来，《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）、《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》《新就业形态劳动者劳动规则公示指引》（以下简称《公示指引》）等多个规范性文件相继出台，其中《指导意见》明确指出平台用工关系存在劳动关系、民事关系以及“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的关系”（以下简称“不完全劳动关系”）三类，《公示指引》则细化了新就业形态劳动者工资、休息权等权益。不过，上述文件并非法律，也没有提出新就业形态劳动关系判断标准。2022年底发布的《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（以下简称《意见》）提出了新就业形态劳动关系应根据用工事实和劳动管理程度进行判断，但尚未提出实质性判断标准。

事实上，我国《劳动合同法》第7条将“用工”作为劳动关系开始的标志，其强调劳动者的劳动力处于被雇主控制的状态。英美国家对劳动关系认定也采取“控制性”标准，认为雇主因具有指挥权、控制权而对劳动者承担劳动保护义务。[6]控制性与从属性是从不同角度对劳动关系特征进行的分析，从属性即为劳动者从属雇主，控制性即为雇主控制劳动者。在从属性理论的传统判断标准难以适应新就业形态用工特点时，可探索从控制性角度对其进行解释。第42批指导性案例即明确指出，劳动关系认定需要用工与支配性劳动管理两个判断要件，前者为劳动关系认定的起点，后者则是从用工主体对劳动者控制程度的角度阐述新就业形态劳动关系认定标准。

（二）支配性劳动管理的法律解释

用工事实不难判断，但支配性劳动管理却没有明确的法律解释。目前，学界已有初步探讨，有观点认为，支配性劳动管理是指使用劳动力的一方对提供劳动力的一方实施劳动管理，并且管理达到支配性程度；[7]也有将其与从属性结合理解，认为其是指用人单位对劳动者进行实质上指挥和控制，从而支配劳动行为，劳动者在劳动过程中被剥夺平等人格，达到从属于用人单位的程度。[8]

从文义解释看，支配性是权力主体所享有的对权力客体直接管领和控制的权力，用来描述某种力量或权力对某一对象或事件的主导或控制程度。在民法传统理论中，支配权也是指权利人得以直接支配标的，而具有排他性的权利。[9]可见，无论是从文义解释还是参照民法基础理论，对支配性的理解都无法脱离直接性、排他性、主导性等特征。从体系性来看，同批指导性案例239号王某诉北京某文化传媒有限公司劳动争议案认为，在用工主体对从业者工作时间、工作内容、工作过程控制程度不强的情形下，不存在支配性劳动管理。可见，支配性劳动管理的客体包括劳动者的工作时间、工作内容、工作过程受用工主体的控制程度。其中，对工作时间的控制可以劳动者是否需要考勤、是否具有相对固定的上下班时间、是否能够自行决定休息时间等因素进行判断，对工作内容的控制可以用工主体是否明确安排工作任务、劳动者是否具有拒绝工作任务的权利等因素进行判断，对工作过程的控制可以用工主体是否制定劳动规章、奖惩办法、劳动报酬结算标准等因素进行判断。

因此，支配性劳动管理可以理解为：新就业形态中，劳动者根据用工主体指令完成劳动行为，用工主体对劳动者的劳动时间、劳动内容、劳动过程进行直接指挥、监督，达到劳动者自主从事其他劳动行为的自由被极大限制或丧失的支配性程度。

（三）支配性劳动管理的判断方式

在明确支配性劳动管理的概念后，判断是否构成支配性劳动管理成为司法实践中的重要问题。作为从属性理论在新就业形态劳动关系司法认定中的创新与延伸，支配性劳动管理的判断仍应围绕从属性的内容展开。指导性案例239号和指导性案例240号秦某丹诉北京某汽车技术开发服务有限公司劳动争议案均在裁判理由中提及，支配性劳动管理中劳动者与用人单位之间存在较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性；指导性案例237号郎溪某服务外包有限公司诉徐某申确认劳动关系纠纷案裁判要旨则提出，支配性劳动管理的考量因素包括劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、算法规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等。可见，支配性劳动管理并不排斥从属性理论，只是因聚焦新就业形态用工特征而明确了从属性的判断次序，丰富与优化了从属性的内涵。

在判断次序上，指导性案例237号的考量因素主要围绕用工主体进行的指挥、监督、惩戒等劳动管理行为而展开，另提及了劳动者能否决定或者改变交易价格这一经济从属性考量要素，也即以人格从属性为主要判断标准，以经济从属性为辅助判断标准。至于学界一直存在争议的组织从属性，虽然指导性案例238号及指导性案例237号的裁判要旨中均未提及组织从属性相关要素，但两案判决理由均强调了劳动者所从事的配送工作属于用工主体经营业务的重要组成部分。可见，第42批指导性案例承认了组织从属性在新就业形态劳动关系认定标准中的独立价值。相较于传统用工模式，外卖骑手用工模式的组织性、科层性相对较弱，但组织从属性仍有其适用空间，如是否限制多平台就业就是组织从属性在新就业形态下的新型表现，其可以作为判断支配性劳动管理存在与否的补充考量因素。因此，在新就业形态劳动关系认定中，支配性劳动管理具体判断应以人格从属性为主，以经济从属性为辅，以组织从属性为补充。

在具体内涵上，指导性案例237号已经考虑到新就业形态高度技术化、灵活性等特征，对从属性的具体内涵予以丰富和优化。在人格从属性认定中，没有采用传统劳动关系认定中要求用工主体对工作时间、工作内容具有全部决定权的“有无”判断模式，而采用了“劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度”这一“强弱”判断模式，同时新增了算法规则管理等技术要素。在经济从属性认定上，考虑到新就业形态中存在部分劳动者提供非核心生产资料，如外卖骑手提供交通工具，其并未提及“生产资料需由用人单位提供”，而主要考量劳动者能否决定或者改变交易价格。因不同新就业形态行业的用工模式存在较大差异，故而从属性的内涵也可根据用工模式的不同进行丰富与细化。

对于外卖骑手行业而言，人格从属性可以围绕是否对外卖骑手进行排班，是否设置站长、队长等直接管理人员，外卖骑手是否必须接受派单，是否具有退出相关配送计划的自由，是否为外卖骑手指定固定配送区域或规定必须完成的订单任务数量，是否规定外卖骑手在线时长、有效出勤时间等考勤要求，是否设置投诉、违规配送扣款等严格惩罚规则，是否以算法管理控制外卖骑手服务过程等因素进行判断。经济从属性可以从是否为外卖骑手提供保温箱、服装、交通工具等配送设备，是否制定订单单价、提成、补贴等薪资报酬计算标准，是否直接核算外卖骑手薪资报酬，外卖骑手的薪资报酬支付是否具有相对稳定性等因素进行判断。组织从属性可以根据用工企业的核心业务是否为配送服务，外卖骑手是否被纳入明确的组织架构之内，外卖骑手与订单调度员等其他员工是否形成相对稳定的分工合作，外卖骑手是否隶属于某一相对稳定的站点，是否允许外卖骑手在多个平台注册并进行配送服务等因素进行判断。

三、用工事实与合同外观不一致时的外卖骑手劳动关系认定

司法实践中，平台或其用工合作企业可能会要求骑手签署劳务协议、承揽协议、合作协议、挂靠经营协议、委托注册个体工商户等民事合同，并在合同中强调“不适用《劳动法》《劳动合同法》”“双方不成立劳动关系”“外卖骑手注册的个体工商户为创业主体身份”，要求骑手承诺不以任何方式、任何理由改变协议项下双方对法律关系（不构成劳动关系）的约定，[10]通过合同文本的技术性设计，将劳动关系包装成平等主体之间的民事法律关系，以达到规避劳动法上用工责任的目的。另一方面，上述企业又在合同条款中明确约定订单取消限制、服务考核标准等严格的管理性措施，或在实际履行中安排直接管理人员，建立考勤、奖惩等管理制度。这些名实不符的合同人为地掩盖了双方实际存在的用工事实，损害劳动者合法权益。面对此类用工事实与合同外观的冲突，需要以“事实优先”为原则，实质审查当事人双方权利义务实际履行情况，在存在用工事实且劳动管理达到支配性程度的情形下，依法认定存在劳动关系。

（一）“事实优先”原则的正当性证成

国际劳工组织第198号《关于雇佣关系的建议书》第9条将“事实优先”原则定义为：出于保护雇佣关系中劳动者利益的政策考量，劳动关系的判定应主要以工作实际情况和劳动者报酬支付情况为判断依据，而非根据双方当事人通过合同或其他形式达成的合意确定。“事实优先”原则的正当性在于：

一是与意思自治原则相契合。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第15条规定：“当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。”由于骑手并无平等磋商权或选择权，骑手与平台、平台用工合作企业以电子格式合同形式签订的协议通常难以反映骑手的真实意愿，关于不构成劳动关系的约定，是平台、平台用工合作企业利用优势地位掩盖双方间真实法律关系，规避用工责任的格式条款。因此，在双方法律关系性质确定上，应更关注双方通过履行行为表现出的真实意思，而不能囿于双方间的合同约定。[11]以指导性案例238号为例，江苏某管理公司不仅引导圣某欢注册个体工商户，更通过与圣某欢签订《项目转包协议》强调双方“系独立的民事承包关系”“不接受甲方的任何管理”“不属于劳动关系”，试图从合同外观切断劳动关系认定的可能。但事实上，圣某欢的工作内容由江苏某网络公司安排，受其站点直接管理，与其结算薪资，诸多核心要素均指向事实劳动关系。因此，遵循“事实优先”原则，在用工事实中探寻外卖骑手与其服务企业的真实意思，是以更高标准查明当事人间合意，符合民事意思自治原则。

二是具有制度基础与实践依据。我国劳动立法本身也蕴含“事实优先”原则，早在2007年《劳动合同法》第
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